가. 대법원의 환송판결이 종국판결인지 여부

나. 대법원의 환송판결이 재심대상을 규정한 민사소송법 제422조 제1항 소정의 "확정된 종국판결"인지 여부

가. 원래 종국판결이라 함은 소 또는 상소에 의하여 계속중인 사건의 전부 또는 일부에 대하여 심판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결이라고 이해하여야 할 것이다. 대법원의 환송판결도 당해 사건에 대하여 재판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결인 점에서 당연히 제2심의 환송판결과 같이 종국판결로 보아야 할 것이다. 따라서 위의 견해와는 달리 대법원의 환송판결을 중간판결이라고 판시한 종전의 대법원판결은 이를 변경하기로 하는바, 이 점에 관하여는 관여 대법관 전원의 의견이 일치되었다.

나. [다수의견]

재심제도의 본래의 목적에 비추어 볼 때 재심의 대상이 되는 "확정된 종국판결"이란 당해 사건에 대한 소송절차를 최종적으로 종결시켜 그것에 하자가 있다고 하더라도 다시 통상의 절차로는 더 이상 다툴 수 없는 기판력이나 형성력, 집행력을 갖는 판결을 뜻하는 것이라고 이해하여야 할 것이다. 대법원의 환송판결은 형식적으로 보면 "확정된 종국판결"에 해당하지만, 여기서 종국판결이라고 하는 의미는 당해 심급의 심리를 완결하여 사건을 당해 심급에서 이탈시킨다는 것을 의미하는 것일 뿐이고 실제로는 환송받은 하급심에서 다시 심리를 계속하게 되므로 소송절차를 최종적으로 종료시키는 판결은 아니며, 또한 환송판결도 동일절차 내에서는 철회, 취소될 수 없다는 의미에서 기속력이 인정됨은 물론 법원조직법 제8조 , 민사소송법 제406조 제2항 후문의 규정에 의하여 하급심에 대한 특수한 기속력은 인정되지만 소송물에 관하여 직접적으로 재판하지 아니하고 원심의 재판을 파기하여 다시 심리판단하여 보라는 종국적 판단을 유보한 재판의 성질상 직접적으로 기판력이나 실체법상 형성력, 집행력이 생기지 아니한다고 하겠으므로 이는 중간판결의 특성을 갖는 판결로서 "실질적으로 확정된 종국판결"이라 할 수 없다. 종국판결은 당해 심급의 심리를 완결하여 심급을 이탈시킨다는 측면에서 상소의 대상이 되는 판결인지 여부를 결정하는 기준이 됨은 분명하지만 종국판결에 해당하는 모든 판결이 바로 재심의 대상이 된다고 이해할 아무런 이유가 없다. 통상의 불복방법인 상소제도와 비상의 불복방법인 재심제도의 본래의 목적상의 차이에 비추어 보더라도 당연하다. 따라서 환송판결은 재심의 대상을 규정한 민사소송법 제422조 제1항 소정의 "확정된 종국판결"에는 해당하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이어서, 환송판결을 대상으로 하여 제기한 이 사건 재심의 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 한다.

[별개의견]

대법원의 소부에서 종전의 대법원의 법령해석과 배치되는 재판을 하였다 하여 그것이 법원조직법 제7조 제1항 제3호 소정의 "종전에 대법원에서 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정한 경우"에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 그것이 민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 "법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때"에 해당한다고 보아서도 아니된다. 그렇다면 재심대상판결의 판시가 종전의 대법원판례와 상반되어 실질적으로 판례를 변경하는 것인데도 전원합의체가 아닌 소부에서 재판하였다는 것은 적법한 재심사유가 될 수 없으므로 결국 이 사건 재심의 소는 부적법하여 각하될 수 밖에 없다.

[반대의견]

환송판결의 기속력은 민사소송법 제406조 제2항 후문과 법원조직법 제8조 에 의하여 하급심은 물론 이를 탓할 수 없는 환송법원 자신에게도 미쳐 결국 대법원 환송판결은 그 사건의 재상고심에서 대법원의 전원합의체에까지 기속력이 미친다는 것이 당원의 견해인바, 환송판결은 소송종료를 저지시킬 뿐만 아니라 이와 같이 기속력이 있어 파기당한 당사자에게 그 법률상 이해관계가 막대하므로 이를 실효시키려는 재심이 특별히 부정될 이유가 없는 것이다.

1981.9.8. 선고 80다3271 전원합의체판결 로 대법원의 환송판결이 확정된 종국판결에 해당함에는 이론이 있을 수 없게 된 마당에 환송판결의 기속력의 성질에 관하여 당원이 이미 중간판결설을 배척하였음에도 불구하고 다시 환송판결에는 기판력, 집행력, 형성력이 없고 실질적으로 중간판결의 특성을 갖는다는 이유로 여전히 그 재심을 허용하지 않으려는 것은 위 전원합의체판결의 근본취지에 배치될 뿐만 아니라 이론적으로도 일관성을 잃고 있다는 것을 지적하지 않을 수 없다. 대법원의 환송판결은 확정된 종국판결로서 재심대상이 되므로 이 사건 재심사유의 존부 및 당부 판단에 나아가 그 결론에 따라 재심의 소의 각하, 기각 또는 인용의 판결을 하여야 할 것이다.

가.나. 민사소송법 제406조 가. 민사소송법 제183조 나. 민사소송법 제422조 제1항 , 법원조직법 제7조 제1항 제3호 , 제8조

가. 대법원 1959.6.25. 선고 4291민상419 판결 (폐기) 1971.6.22. 선고 71사43 판결 (집29①민72)(폐기) 1979.11.13. 선고 78사20 판결 (공1980,12338)(폐기) 1981.2.24. 선고 80다2029 전원합의체판결 (공1981,13735)(폐기) 1981.7.7. 선고 80다2955 판결 (공1981,14163)(폐기) 1981.9.8. 선고 80다3271 전원합의체판결 (공1981,14328)

원고(소송대리인 변호사 윤일영)

피고(소송대리인 변호사 장일환)

대법원 1992.12.11. 선고 92다29665(본소),29672(반소) 판결

재심의 소를 각하한다.

재심소송비용은 피고(반소원고,재심원고)의 부담으로 한다.

1. 피고(반소원고, 재심원고, 이하 피고라고만 한다)는, 재심대상판결인 대법원 1992.12.11. 선고 92다29665,29672 판결 이 제2심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하는 것은 그 판시가 종전의 대법원판례와 상반되어 실질적으로 판례를 변경한 것임에도 불구하고 대법관 전원의 3분의 2 이상의 전원합의체에서 재판하지 않고 대법관 4인으로 구성된 부에서 재판하였으니, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 "법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때"에 해당한다고 주장하면서 재심대상판결의 취소와 상고기각의 판결을 구하고 있다.

2. 그런데, 민사소송법 제422조 제1항 은 "확정된 종국판결"에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 종전의 판례는 대법원의 파기환송판결이 중간판결이라는 견해를 취하여 왔으므로( 대법원 1959.6.25. 선고 4291민상419 판결 ; 1971.6.22. 선고 71사43 판결 ; 1979.11.13. 선고 78사20 판결 ; 1981.2.24. 선고 80다2029 전원합의체판결 ; 1981.7.7. 선고 80다2955 판결 등), 이 견해를 그대로 유지하는 한 대법원의 파기환송판결은 당연히 재심의 대상이 되는 확정된 종국판결에 해당하지 아니하게 되는 바, 먼저 이러한 견해를 계속 유지할 것인지 여부가 이 사건의 선결되어야 할 쟁점에 해당하므로 이점에 관하여 판단하기로 한다.

원래 종국판결이라 함은 소 또는 상소에 의하여 계속중인 사건의 전부 또는 일부에 대하여 심판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결이라고 이해하여야 할 것이다. 대법원 1981.9.8. 선고 80다3271 전원합의체판결 은 이미 제2심의 환송판결에 대하여 종국판결이라고 판시한 바 있는데, 대법원의 환송판결도 당해 사건에 대하여 재판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결인 점에서 당연히 제2심의 환송판결과 같이 종국판결로 보아야 할 것이다. 따라서 위의 견해와는 달리 대법원의 환송판결을 중간판결이라고 판시한 종전의 위에서 든 대법원판결은 이를 변경하기로 하는바, 이 점에 관하여는 관여대법관 전원의 의견이 일치되었다.

3. 이와 같이 대법원의 파기환송판결을 종국판결로 보는 한 대법원판결은 선고와 동시에 확정되는 것이므로 과연 피고가 주장하는 바와 같이 이 판결이 민사소송법 제422조 제1항 소정의 재심의 대상이 되는 확정된 종국판결에 해당하는지 여부가 먼저 판단되어야 할 것이다.

재심이란 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 소송을 부활시켜 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이다. 이와 같은 재심제도의 본래의 목적에 비추어 볼 때 재심의 대상이 되는 "확정된 종국판결"이란 당해 사건에 대한 소송절차를 최종적으로 종결시켜 그것에 하자가 있다고 하더라도 다시 통상의 절차로는 더 이상 다툴 수 없는 기판력이나 형성력, 집행력을 갖는 판결을 뜻하는 것이라고 이해하여야 할 것이다. 대법원의 환송판결은 형식적으로 보면 "확정된 종국판결"에 해당하지만, 여기서 종국판결이라고 하는 의미는 당해 심급의 심리를 완결하여 사건을 당해 심급에서 이탈시킨다는 것을 의미하는 것일 뿐이고 실제로는 환송받은 하급심에서 다시 심리를 계속하게 되므로 소송절차를 최종적으로 종료시키는 판결은 아니며, 또한 환송판결도 동일절차 내에서는 철회, 취소될 수 없다는 의미에서 기속력이 인정됨은 물론 법원조직법 제18조 , 민사소송법 제406조 제2항 후문의 규정에 의하여 하급심에 대한 특수한 기속력은 인정되지만 소송물에 관하여 직접적으로 재판하지 아니하고 원심의 재판을 파기하여 다시 심리판단하여 보라는 종국적 판단을 유보한 재판의 성질상 직접적으로 기판력이나 실체법상 형성력, 집행력이 생기지 아니한다고 하겠으므로 이는 중간판결의 특성을 갖는 판결로서 "실질적으로 확정된 종국판결"이라 할 수 없다. 종국판결은 당해심급의 심리를 완결하여 심급을 이탈시킨다는 측면에서 상소의 대상이 되는 판결인지 여부를 결정하는 기준이 됨은 분명하지만 종국판결에 해당하는 모든 판결이 바로 재심의 대상이 된다고 이해할 아무런 이유가 없다. 통상의 불복방법인 상소제도와 비상의 불복방법인 재심제도의 본래의 목적상의 차이에 비추어 보더라도 당연하다. 따라서 환송판결은 재심의 대상을 규정한 민사소송법 제422조 제1항 소정의 "확정된 종국판결"에는 해당하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다.

대법원의 환송판결이 재심의 대상이 되지 않는다는 점은 이러한 재심제도의 본래의 취지에 비추어 볼 때 당연할 뿐만 아니라 다음과 같은 우리 민사소송법의 여러가지 제도적 장치와 재심의 대상이 된다고 할 때 생기는 실무상 난점이 이를 뒷받침하고 있다.

첫째, 대법원의 환송판결이 있으면 그 사건은 당연히 환송받은 법원에 계속하게 되어 그 법원에서 심리를 계속하게 되는데, 환송판결이 재심의 대상이 된다고 하여 대법원에 재심의 소를 제기하게 되면 실질상 1개의 사건에 관하여 거의 동등한 질을 가진 2개의 심리절차가 병행하게 되고, 그로 인하여 대법원의 재심사건의 결과에 영향을 받게 되는 환송받은 법원은 실질적으로 그 사건을 심리하여 판결하기 어렵게 될 것이며, 만일 환송받은 법원이 사건의 심리를 계속하여 제2심판결이 선고되고 이에 대하여 재상고가 있었다면 대법원에 1개의 사건에 대하여 2개의 소송절차가 동시에 계속되는 결과에 이를 것이다.

둘째, 만일 환송받은 법원이 대법원에 재심이 제기되었음에도 불구하고 심리를 계속하여 판결을 선고하고 이어 재심사건의 판결에 앞서 재상고심의 판결이 선고된 후에, 재심청구가 인용되어 환송판결이 취소되고 상고기각 판결이 선고될 경우 환송판결이후에 진행되는 절차는 전혀 무용한 절차가 되어 환송받은 법원의 판결과 그 이후의 판결까지 모두 그 효력을 소멸시켜야 하는데 우리 민사소송법에는 이러한 제도적 장치가 없다. 이는 우리 민사소송법이 환송판결이 중간판결이라는 설을 취하였을때 제정된 의용민사소송법을 그대로 수계하여 그 내용을 답습하고 있는 것 때문에 생긴 결과로서 민사소송법이 제도적으로 인정하고 있는 상급심판결 확정후에 하급심 판결에 대한 재심의 소를 제기한 경우와는 그 궤를 달리하는 것이다. 종국판결의 의미를 달리 이해한다고 하여도 재심의 대상이 되는 종국판결은 "확정된"이라는 다른 요건 때문에 사건을 종국적으로 해결한 판결로 이해하는 것이 민사소송법의 본래의 취지에 맞는 해석 방법이다. 그 밖에 이를 소취하의 경우에 이미 선고한 판결효력을 소멸시키는 것과 동일하게 파악할 수 있을지 모르나, 소송의 계속여부 자체를 당사자의 처분에 맡기는 처분권주의원칙 때문에 생기는 이러한 결과를 이에 원용할 수 없을 것이고, 더욱이 이와 같은 경우에도 판결이 확정되면 소의 취하가 허용되지 않는 제도의 취지에 비추어보면 더욱 분명하다고 하겠다.

셋째, 환송판결에 대한 재심의 허용은 1개의 사건에 1회의 대법원판결이 있는 경우에는 몰라도 2회 이상의 대법원판결이 선고되고 그 판결에 대하여 모두 재심이 제기된 경우에 어느 판결에 대하여 먼저 재심판결이 선고되느냐에 따라 효력이 소멸되는 이후의 소송절차가 뒤바뀌게 되는 혼란이 생기게 될 것이다.

넷째, 환송받은 법원에서 환송사건의 심리를 계속하여 판결을 선고하였음에도 불구하고 당사자가 다시 상고를 하지 않거나, 항소심에서 화해로 사건을 종결시킨 경우(실제로는 예상하기 어려운 경우이겠으나 대법원에서는 사건에 관한 변론을 하는 것이 아니므로 재심사건의 판결이 늦어지면 충분히 예상할 수 있다.)에 대법원이 재심사건에서 환송판결의 취소와 상고를 기각하는 판결을 뒤늦게 선고하는 것은 당사자의 의사에도 합치되지 않는다.

다섯째, 환송판결을 취소한 재심판결에 대하여 다시 재심을 청구할 수도 있을 것인데, 만일 이를 인용하는 판결이 선고될 경우에는 다시 사건을 제2심법원에 파기환송하게 될 것이므로 이러한 경우에 생기는 절차의 혼란과 재판에 대한 신뢰의 손상은 도저히 묵과할 수 없다.

여섯째, 환송판결에 대하여 재심을 허용하는 것은 대법원에서 패소한 당사자로 하여금 무조건 재심을 제기하여 그 이후의 절차를 지연시키거나 무용한 절차로 만들려는 생각을 가지게 함으로써 재심의 남용을 가져올 우려가 있다.

이러한 여러가지 이유에 비추어 볼 때 민사소송법 제422조 제1항 의 확정된 종국판결이라는 표현을 환송판결에 기계적으로 대입하여 환송판결에 대한 재심을 허용하여 절차의 계속중에 대법원이 스스로 환송판결을 취소하고 상고기각의 판결을 선고할 수 있는 길을 열어놓음으로써 위와 같은 절차의 혼란과 대법원의 재판에 대한 신뢰에 심각한 손상을 초래하도록 하여서는 안될 일이다. 환송판결을 중간판결이 아니고 종국판결이라고 하였다고 하여서 당연히 재심의 대상이 되는 "확정된 종국판결"이라고 볼 것은 아니다.

물론 환송판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에도 재심으로 이를 시정하지 못하게 되면 환송받은 법원은 환송판결을 따를 수 밖에 없고 이 판결에 대하여 재상고가 되더라도 대법원이 한 환송판결의 기속력은 대법원에도 미치기 때문에 재상고심에서도 이를 시정할 수 없게 되어 결국 하자에 대한 시정이 불가능하게 되므로 환송판결은 재심의 대상이 아니라고 하는 것은 환송판결의 이러한 잘못을 법원이 시정하지 않겠다고 하는 취지라는 비판이 있을 수 있다. 그러나 환송판결을 재심의 대상으로 삼아야 한다는 것은 결국 종전 판례위반의 대법원판결의 기속력 때문에 생길수 있는 결과를 재심을 택하여 그 기속력의 원천을 복멸시킴으로써 해결하자는 것으로서 본말이 전도된 주장으로, 이는 전혀 별개의 관점에서 해결되어야 할 문제이다.

그러므로 대법원의 환송판결은 재심의 대상이 될 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.

4. 따라서 환송판결을 대상으로 하여 제기한 이 사건 재심의 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 재심소송비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 박만호, 대법관 정귀호, 대법관 안용득의 별개의견이 있고, 대법관 천경송, 대법관 박준서, 대법관 이임수의 반대의견이 있는 외에는 관여대법관의 의견이 일치되었다.

대법관 박만호, 대법관 정귀호, 대법관 안용득의 별개의견은 다음과 같다.

먼저 대법원의 환송판결도 재심의 대상이 된다는 점과 그에 대한 이유는 대법관 천경송, 대법관 박준서, 대법관 이임수의 반대의견이 설시하고 있는 바와 같으므로 이를 그대로 원용하면서 다음과 같은 별개의 이유로 이 사건 재심의 소는 부적법하여 각하되어야 한다는 다수의견에 동조한다.

다수의견과 소수의견은 다같이 재심대상판결의 판시가 종전의 대법원판례와 상반되는 경우에는 실질적으로 종전의 판례를 변경한 것에 해당하므로 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 재판하여야 함에도 불구하고 대법관 3인 이상으로 구성된 부(이하소부라 한다)에서 재판하였으니, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 "법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때"에 해당하여 재심사유가 된다는 종전의 당원의 견해를 지지함을 전제로 하고 있으나 이는 재검토되어야 한다.

법원조직법 제7조 제1항 에 의하여 대법원 소부에서는 "종전에 대법원에서 판시한 헌법.법률.명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우"에 해당하는 사건에 대하여는 재판할 수 없으므로, 대법원의 소부에서 종전의 대법원의 법령해석과 상반되는 재판을 하는 것은 일응 잘못이하 할 것이다.

그러나 종전의 대법원의 법령해석과 상반되는 재판을 소부에서 한 것이 법원조직법 제7조 제1항 제3호 소정의 "종전에 대법원에서 판시한 헌법.법률.명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우"에 해당하고, 나아가 그것이 민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 "법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때"에 해당하여 재심사유가 되는지 여부는 별개의 문제이다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째로, 비록 소부의 재판이 객관적으로 종전의 법령해석에 배치되는 듯이 보인다고 할지라도 당해 소부가 그대로 재판을 한것은 종전의 법령해석을 변경하는 것이 아니라고 보았기 때문이다. 왜냐하면 소부에서 한 재심대상판결에 종전의 판례를 변경한다는 설시가 전혀 없을 뿐만 아니라 소부에서 종전의 법령해석을 변경하겠다는 뜻이었는데도 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에 회부하지 않고 소부에서 재판할 리가 없기 때분이다.

따라서 소부의 의견이 종전의 법령해석에 배치되는지 여부에 대한 인정권은 전적으로 당해 소부에 있다 할 것이고, 당해 소부에서 그에 해당하지 아니하는 것으로 일단 재판한 이상 가사 객관적으로 종전의 법령해석에 배치된다고 해석되는 경우에도 당해 재판은 완전히 유효하고 재심사유에 해당하지 않는다고 하여야 할 것이다.

둘째로, 법원조직법 제7조 에 의하면 대법원 소부도 관여대법관의 의견이 일치되면 최고법원으로서 재판을 할 수 있으므로, 당해 소부가 "법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때"라 함은 예컨대 대법관 아닌 자가 소부의 구성원으로서 재판한 때이거나 3인 이상의 대법관으로 소부를 구성하도록 되어 있음에도 2인의 대법관으로 구성된 부에서 재판한 경우 등을 말하는 것이고, 대법관 3인 이상으로 구성된 소부에서 재판한 이상 판결법원의 구성이 잘못되었다고 할 수는 없을 것이다.

셋째로, 가사 법원이 실정법에 명백하게 어긋나는 판결을 한 경우에도 그것이 일단 그대로 확정되면 실정법에 우선하여 집행력 있는 확정판결로서의 효력을 갖게 되고 재심의 대상이 되지 아니하는 것이데 그 하위규범에 속한다고 할 수 있는 종전의 판례에 배치되는 판결을 하였다 하여 재심의 대상이 된다고 함은 그 균형에도 맞지 아니한다. 뿐만 아니라, 대법원의 종전판례에 어긋나는 하급심의 확정판결은 재심의 대상이 되지 아니하는데 그에 어긋나는 대법원 소부의 판결은 모두가 재심으 대상이 된다고 하는 것은 지나치다고 하지 않을 수 없다.

그리고 각부에서 서로 다른 견해의 판결이 동시에 선고된 경우에는 그중 어느 판결이 종전의 견해이고 어느 판결이 재심대상판결이냐 하는 것은 더욱 난해한 문제이다.

넷째로, 대법원의 환송판결의 기속력은 당해 사건의 재상고심 대법원의 전원합의체에까지 미친다는 것이 당원의 견해이고 보면 소부에서 한 환송판결이 종전의 대법원의 법령해석과 상반되는 것이었다 하더라도 대법원은 이에 기소되어 전원합의체에 의하더라도 그 기속력에 반하는 판결을 할 수 없다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 동 판결이 확정되고 나서 재심을 청구하면 같은 대법원에서 더해 사건을 재심으로 받아들인다고 하는 것은 논리상 수긍할 수 없다.

다섯째로, 재심은 확정된 종국 판결에 중대한 하자가 있는 경우에 기판력에 따르는 법적 안전성보다 당해 사건에 대한 당사자의 권리구제라는 구체적 정의를 도모하려는 제도이지 법령해석의 통일을 기하자는 데 주안점이 있는 것이 아니다.

종전의 판례에 배치된다는 이유로 재심에 나아갔으나 오히려 종전의 판례를 폐기하고 재심대상판결에서의 법령해석을 유지하는 경우에 있어서는 당사자의 권리구제라는 구체적 정의를 도모하려는 제도인 재심이 추상적인 법령해석의 통일을 위한 수단으로 전락하게 되어 재심제도의 본래의 취지와 어긋나게 된다.

대법원은 구체적 사건을 전제함이 없이 추상적인 법령해석의 통일만을 도모할 수는 없는 것이다.

대법원의 잘못된 견해는 후에 제기되는 이와 동일 또는 유사한 사건을 계기로 바로 잡을 수 있는 기회가 얼마든지 있으므로 재심을 허용하지 않는다고 하여 법령해석의 통일이라는 대법원의 임무를 소홀히 한다고 비난할 것도 아니다.

끝으로, 우리 나라와 마찬가지로 최고법원의 소부에서는 종전의 판례에 배치되는 재판을 할 수 없도록 하면서"법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때"를 재심사유로 규정하고 있는 외국(예컨대 독일과 일본등)에서도 종전의 판례에 배치되는 소부의 재판을 판결법원의 구성이 위법한 것이라 하여 재심의 대상이 된다고는 해석하고 있지 않는 점도 참고하여야 할 것이다.

따라서 대법원의 소부에서 종전의 대법원의 법령해석과 배치되는 재판을 하였다 하여 그것이 법원조직법 제7조 제1항 제3호 소정의 "종전에 대법원에서 판시한 헌법.법률.명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정한 경우"에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 그것이 민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 "법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때"에 해당한다고 보아서도 아니된다.

그렇다면, 재심대상판결의 판시가 종전의 대법원 판례와 상반되어 실질적으로 판례를 변경하는 것인데도 전원합의체가 아닌 소부에서 재판하였다는 것은 적법한 재심사유가 될 수 없으므로 결국 피고의 이 사건 재심의 소는 부적법하여 각하될 수밖에 없다.

대법관 천경송, 대법관 박준서, 대법관 이임수의 반대의견은 다음과 같다.

다수의견의 요지는 재심의 대상이 되는 확정된 종국판결이라 함은 기판력,집중력,형성력,을 갖는 판결만을 뜻하는 것으로 보아야 하고 대법원의 환송판결은 형식적으로 확정된 종국판결이기는 하나 이러한 효력이 없으므로 재심의 대상이 되지 않는다는 취지이다.

판결에 형식적 확정력이 생기면 그 판결의 내용에 따라 기판력, 집행력, 형성력 등 판결의 효력이 발생한다. 재심은 추완상소와 마찬가지로 판결의 이러한 형식적 확정력의 배제를 통하여 그 판결의 효력을 소멸시키고 재심판을 구하는 제도이다.

판결의 효력을 기판력, 집행력, 형성력 기타 효력등으로 분석하는 것은 민사소송법상 다른 이론적 필요 때문이지 재심기준과는 무관한 것이고 재심은 판결의 효력의 기초가 된 확정판결의 형식적 확정력의 배제를 가하여 판결의 효력을 그 성질을 가릴 것 없이 소멸시키려는 제도이다.

환송판결에 기속력의 효력이 있고 이러한 기속력의 성질에 관하여는 이론상 중간판결설, 기판력설,특수효력설 등의 대립이 있으나 당원은 그 법률적 성질에 관하여 종전의 중간판결설을 배척한 데 이어 이 사건에서 이제 기판력설도 배척하였으나 어떻든 환송판결의 기속력은 민사소송법 제406조 제2항 단서와 법원조직법 제8조 에 의하여 하급심은 몰론 이를 탓할 수 없는 환송법원 자신에게도 미쳐 결국 대법원환송판결은 그 사건의 재상고심에서 대법원의 전원합의체에까지 기속력이 미친다는 것이 당원의 견해이다.

환송판결은 소송종료를 저지시킬 뿐만 아니라 이와 같이 기속력이 있어 파기당한 당사자에게 그 법률상 이해관계가 막대하므로 이를 실효시키려는 재심이 특별히 부정될 이유가 없는 것이다. 이는 민사소송법 제431조 가 기판력, 형성력, 집행력과 관계없는 결정, 명령에 대하여까지도 그것이 즉시항고의 대상이 되는 한 재심을 허용하고 있는 것을 고려하면 곧 가늠할 수 있는 것이다.

물론 확정된 종국판결에 재심사유가 있더라도 소송법의 일반이론에 따라 재심을 제기할 수의 이익이 없다면 재심을 허용할 필요가 없을 것이다. 따라서 확정된 종국판결에 재심을 허용할 것인가 여부는 구체적인 사건에서 소의 이익문제로 검토하면 족할 것이다.

대법원의 환송판결이 파기이유로 삼은 사실상과 법률상의 판단 때문에 불리해진 당사자는 그 쟁점이 소멸되지 않는 한 기속력 때문에 환송 후 항소심에서 소의 변격 공격방어방법의 변경 등으로 환송판결의 기속력이 쟁점이 되지않을 수도 있으나 이는 대체로 환송판결의 기속력 때문에 더이상 종전의 청구원이나 공격방어방법이 쓸모없이 되었기 때문에 새로운 법리구성을 하는 데서 비롯될 것이다.

따라서 환송판결에 재심을 허용치 않음은 소의 이익 이론으로서도 수긍될 수 없는 것이다.

다수의견은 또한 재심의 대상이 되는 확정된 종국 판결에서 확정이라 함은 사건을 종국적으로 해결한 판결로 이해하여야 한다고 한다. 그러나 여기서 확정이라 함은 불복신청방법이 없어진 형식적 확정을 의미하는 것이다. 다수의견처럼 환송판결이 사건을 완결시키는 재판이 아닌 점을 고려하여 환송판결 자체에 대한 재심을 허용치 않으려면 이론상 위 확정에 형식적 확정과 다른 의미를 부여할 것이 아니고 종국 판결의 개념부터 달리 파악하는 논리를 구성해야 마땅할 것이다.

종국판결과 중간판결의 개념을 어떻게 파악하느야 하는 것은 사법정책적 결단의 대상이 되는 것이다. 학계의 통설처럼 심급을 이탈하는 재판인지 여부를 기준을 할 수도 있고 또는 폐기되는 종전판례처럼 사건을 완결시키는 재판인지 여부를 기준으로 살 수도 있는 것이다. 판결을 중간판결로 볼 것인가 종국 판결로 볼 것인가는 민사소송법 제360조 , 제392조 , 제422조 등에 의하여 그 판결에 직접 상소와 재심 등의 불복방법을 허용할 것인가 여부를 결정한 정책적 고려에서 판단될 성질이다.

이에 관하여 당원은 이미 1981. 8. 9. 선고 80다3271 전원합의체판결 에서 환송판결도 심급을 이탈시키는 판결이므로 종국판결에 해당한다는 위해서 본정책적 결단을 표명한 사태이다. 이러한 결단은 환송판결이 갖는 기속력의 효과가 워낙 크기 때문에 환송판결에 하자가 있는 경우에 막바로 상소와 재심등으로써 이를 다투어 그 신속한 권리구제를 보장해 주려는 취지이고 심급을 이탈시키는 판결이므로 종국판결에 해당한다는 위에서 본정책적 결단을 표명한 상태이다. 이러한 결단은 환송판결이 갖는 기속력의 효과가 워낙 크기 때문에 환송판결에 하자가 있는 경우에 막바로 상소와 재심 등으로써 이를 다투어 그 신속한 권리 구제를 보장해 주려는 취지이고 심급이탈의 재판이 종국판결이라는 학계의 통설개념을 굳이 외면한 채 환송판결을 종전처럼 중간판결이라고 고집하여 그 상소와 재심에 의한 국민의 신속한 권리구제의 재판청구권을 차단하는 것이 바람직하지 않다는 사법정책적 고려에서 나온 결단으로 보아야 할 것이다.

이제 위 전원합의체판결로 대법원의 환송판결이 확정된 종국판결에 해당함에는 이론이 있을 수 없게된 마당에 환송판결의 기속력의 성질에 관하여 당원이 이미 중간판결설을 배척하였음에도 불구하고 다시 환송판결에는 기판력, 집학력, 형성력이 없고 질직적으로 중간판결의 특성을 갖는다는 이유로 여전히 그 재심을 허용하지 않으려는 것은 위 전원합의체판결의 근본취지에 배치될 뿐만 아니라 이론적으로도 일관성을 잃고 있는 것을 지적하지 않을 수 없다.

종국판결이란 개념은 원래 그 확정 전에는 상소를, 확정 후에는 재심을 허용할 판결의 범위를 파악하기 위한 소송법상의 개념도구인 것이다.

다수의견은 종국판결에 해당하는 형식적 종국판결로 구분하는 이론체계이나 이는 민사소송법이 종국판결과 중간판결을 구분하여 차별화하는 의미를 간과한 이론이라 할 것이다.

따라서 확정된 종국판결이면 재심의 대상이 되는 것은 필연의 논리이므로 환송판결이 사건을 완결시키는 재판이 아니어서 실질적으로 중간판결의 성질이 있다면 차라리 종국판결의 개념을 파악하는 단계에서 심급을 이탈시키는 재판이라 하여 모두 종국판결이 되는 거이 아니고 사건을 완결시키는 재판이어야만 종국판결에 해당한다고 보아 정면으로 중간판결설을 채택하는 등 민사소송법의 기본이론에 충실한 논리체계를 세워야 마땅할 것이다.

다수의견처럼 재심을 허용치 않는 마당이라면 둑이 판례를 변경하면서 환송판결이 중간판결이 아니고 종국판결이라고 파악할 필요조차 없는 것이다.

제2신의 환송판결이 확정된 경우 거기에 재심사유가 있다면 그 확정 전에 상고가 허용된 만큼 재심도 허용되어야 할 것이다. 상소는 가능한데 재심은 불가능하다는 법리는 민사소송법의 일반이론에 위배되기 때문이다. 대법원의 환송판결에 대하여는 상소에 갈음하여 재심은 종국판결에 대한 불복방법으로써 같은 기능의 장치이고 다만 전자는 확정 전에, 후자는 확정 후에 보충적으로 이용된다는 점만 다른 것이다.

대법원의 환송판결에 대하여 재심을 허용하여야함은 이러한 이론적인 면뿐만 아니라 다음에 살펴보는 바와 같이 현실적인 필요성에서도 절실하다 할 것이다.

만약 환송판결에 막바로 재심을 허용치 않으면 환송판결에 재심사유가 있는 경우에 불리해진 당사자는 환송 후 항소심판결과 재상고심을 거쳐 재상고심 판결에 대하여 비로소 민사소송법 제423조 에 의한 재심청구가 가능하게 되는바, 그 소송경제의 낭비는 실로 막심하다 할 것이다. 환송 후 항소심 판결에 불복하지 않고 그 단계에서 재심청구를 하려고 해도 이는 민사소송법 제422조 단서에 의하여 상소하지 않았다는 이유로 재심이 부정될 수도 있을 것이므로 당사자로서는 환송판결에 대한 재심을 청구하기 위한 전치절차로서 환송 후 환 항소심 판결에 불복하지 않고 그 단계에서 재심청구를 하려고 해도 이닌 민사소송법 제422조 단서에 의하여 상소하지 않았다는 이유로 재심이 부정될 수도 있을 것이므로 당사자로서는 환송판결에 대한 재심을 청구하기 위한 전치절차로서 환송 후 항소심판결과 재상고심판결을 모두 거쳐야 되고,더욱이 그 재심이 인용되는 경우 를 상정할 때 막바로 환송판결의 재심을 허용하면 환송판결의 취소와 상고기각이라는 단 1회의 판결로 소송이 종결될 것을 가지고 재심이 부정됨으로써 ①환송 후 항소심 ②재상고심 ③재상고심의 재심에 의한 환송판결 ④재심환송 후 항소심 ⑤재심의 상소심 순서대로 5회의 재판절차를 거쳐야 그 소기의 목적을 달하게 될 것이니 당사자에게 소요되는 시간과 비용이 얼마나 클 것이가? 이는 재심청구인뿐만아니라 그 상대방의 지위에서 보더라도 그 피해가 마찬가지이다. 즉 어차피 환송판결에 재심사유가 있다면 막바로 그 재심사유가 환송판결에 영향이 있는지 여부를 그 재심청구기간 내에 신속히 판단받으면 늦어도 그 후 재상고심 절차로 소송이 종료될 것임에도 불구하고 그 재심사유가 판단이 유보된 채로 남아 있다가 재상고심 판결 후에 때늦게 비로소 문제되어 다시 재심소송에 응할 수밖에 없게 되니 그 법률상 지위의 불안이 막심하다 할 것이다.

이와 같이 환송판결에 직접 재심을 허용하지 않는 것은 소송경제면에서 쌍방 당사자 모두에게 피해가 클 뿐만아니라 상대방 당사자의 법적 안정성마저도 해하는 결과가 되어 재심제한의 논어가 되어야할 법적 안정성의 관점에서도 타당성이 없는 것이다.

이러한 당사자의 고통과 불안을 고려하여 1981. 9. 8. 선고 80다3271 전원합의체판결 이 환송판결도 종국판결이라 하여 항소심의 환송판결에 대하여 그 환송 후의 제1, 2심 판결을 거칠 필요 없이 직접 불복을 허용하였고 이어 이 사건에서 대법원의 환송판결에 대하여도 종국판결설을 채택함으로써 종전 중간판결설로 인한 재심청구의 이론상 장애가 이제 해소된 것이다. 그런데 다수의견이 중간판결설에 터잡아 재심을 허용하지 않던 당원의 위 종전판결들을 폐기하면서도 다시 환송판결에 실질적으로는 중간판결의 특성이 있다하여 그 재심을 허용하지 않으려는 것은 위 전원합의체판결이 종국판결의 개념을 새로이 파악한 근본취지에도 반할 뿐만 아니라 환송판결에 의하여 그 재심청구의 가부를 가리고 있는 민사소송법의 전통이론에도 반한다 할 것이다.

이에 다수의견이 그 논거로 부연설명한 6가지 논점들을 순차 살펴보기로 한다.

첫째 점은 환송판결의 재심사건은 그 사유가 상당하다고 여겨지는 겨우 하급심이 그 결과를 기다리게될 설이므로 하급심의 심리에 지장이 없도록 환송법원이 우선적으로 처리해야 할 것이고 당사자도 이를 요구하게 되어 환송판결의 재심을 반복하지 않는 한 그 재심판결 이전에 환송판결의 재상고 사건이 대법원에 계속되는 일은 발생하지 않을 것이고 또한 1개의 사건에 2개의 절차가 진행되는 사례는 집행정지의 효력이 없는 항고 등의 불복절차 등에서도 흔히 나타나는 구조이다.

둘째 점은 환송판결이 재심으로 취소되고 상고기각이 되면 환송사건은 소급적으로 소송계속이 소멸되어 그 후에 설령 환송사건에 대한 판결이 있었다하더라도 실효되는 것인 이론상 당연하며 민사소송법에 이에 대한 제도적 장치가 없다 하여 그러한 해석이 불가능한 것이 아니다.

유사한 예는 종국판결 후의 소취하시에도 발생하며 다수의견이 소취하는 판결확정 후에는 불가능하여 그 이론을 허용할 수 없다 하나, 재심으로 하급심의 확정판결이 취소되면 이를 전제로 했던 상급심의 판결도 소송계속의 소급적 소멸로 마찬가지로 실효된다고 보아야할 것이고 이러한 점들에 관하여 민사소송법에 아무런 명문의 장치가 없다고 하여 그 해석이 달라질 수 없는 것이다.

셋째 점은 환송판결에 재심을 허용하게 되면 이에 기한 재상고심의 판결에 대하여 동일한 사유의 재심은 허용할 필요가 없고 또한 재심청구기간도 도과된 것으로 볼 것이므로 문제가 될 여지가 없고 환송판결의 재심 중 환송 후의 환송사건의 판결이 먼저 확정되고 그 확정판결에 새로운 재심사유가 발생하였다면 다시 그 재심을 허용해야 함은 부득이 하고 그것이 혼란스럽다 하여 재심사유 있는 환송판결에 대하여 불복할 수 없도록 할 수는 없는 것이다.

넷째 점은 당사자가 환송판결의 기속력에 따른 환송 후 항소심 판결을 일단 확정시키고 환송판결의 재심으로써 이를 번복하려는 의도로 그 재심청구를 유지하고 있다면 이는 오히려 당사자의 의사에 합치된 것이고 당사자가 화해 후 소송을 종결시킨 경우에는 환송판결의 재심사건도 그 화해의 취지대로 처리될 것이므로 어느 경우에도 당사자의 의사에 합치되지 않는 경우를 상정할 수 없을 것이다.

다섯째 점은 재심판결에 다시 재심사유가 있어 그재심판결이 다시 취소될 수 있음은 법리상 당연한 것이고 거기서 오는 재판절차의 혼란과 재판에 대한 신뢰의 손상은 재판에 재심사유가 거듭되는 데서 빚어진 결과일 뿐이고 그렇다고 재심사유 있는 판결의 불복을 차단시킬 수는 없는 것이다.

여섯째 점은 재심의 남용은 다수의견처럼 충분히 우려되나 그 때문에 재심을 허용치 않을 수는 없는 것이다.

소의 남용으로 인한 폐해는 비단 재심에서만 이야기되는 문제가 아니다. 재심은 그 대상, 청구기간,재심사유등에서 민사소송법이 이미 엄격한 제한을 하고 있다. 이렇게 엄격히 제한된 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 확정판결이라며 최소의 비용으로 보다 신속히 이를 시정하여 피해 당사자의 권리구제에 만전을 도모하는 것이 국민의 기본권보장을 담당하고 있는 법원이 마땅히 취해야 할 조치이다.

끝으로 다수의견은 이 사건에서 종전판례 위반의 대법원판결의 기속력 때문에 생길 수 있는 결과를 재심을 통하여 그 기속력의 원천을 복멸시키려는 것은 본말이 전도된 것이므로 별개의 관점에서 해결되어야 한다고 하나 환송판결의 기속력은 심급제도와 관현하여 당해 사건에서 당사자의 법적 안정성을 보장하기 위하여 필수적이기는 하지만 환송판결에 중대한 하자가 있을 때 구체적 정의의 실현을 위하여 별도로 재심을 통하여 이를 시정하는 것도 또한 부득이 한 것이어서 거기에 본말이 있을 수 없으며 다수의견이 지적하는 별개 관점에서의 해결책이 무엇인지 모르겠으나 법적 안정성을 담보하는 환송판결의 기속력과 구체적 정의를 도모하는 재심의 2가지 기능을 모두 활용하며 조화시키는 길만이 적정한 사법운용이 될 것이다.

이상과 같은 이유로 대법원의 환송판결은 확정된 종국판결로서 재심대상이 되므로 이 사건 재심사유의 존부 및 당부 판단에 나아가 그 결론에 따라 재심의 소의 각하, 기각 또는 인용의 판결을 하여야 할 것임에도 이와 견해를 달리하여 환송판결의 재심의 대상이 되지 않는다 하여 이 사건 재심의 소를 부적법하다고 각하하고 있는 다수의견에 찬성할 수 없다.