구 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있는 경우

여러 사람이 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로개정되기 전의 것) 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 사람들도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다.

형법 제30조 , 구 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 , 제2조 제2항

대법원 1986.6.10. 선고 85도119 판결(공1986,894) 1988.9.13. 선고 88도1114 판결(공1988,1294) 1990.10.30. 선고 90도2022 판결(공1990,2488)

A 외 1인

피고인들과 검사(피고인 A에 대하여)

변호사 B 외 3인

서울고등법원 1993.12.15. 선고 89노2635 93노2908(병합)판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 C에 대하여는 상고후의 구금일수중 110일을 본형에 산입한다.

1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단.

원심은, 피고인 A가 D실장으로서 E장인 공소외 F와 G장관인 공소외 H로 하여금 공소외 I주식회사의 소유인 서울 강남구 J 일대 토지17,200m2를 공용의 청사부지로 지정 공고하게 하여 직권을 남용하였다는 공소사실에 관하여는, 위 피고인에게 직권남용의 고의가 있었다거나 직권남용행위가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 이 점 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였고, 위 피고인이 K재단 사무처장인 공소외 L로 하여금 K재단 M을 건축하게 함으로써 대통령경호실법을 위반하고 공무원의 직권을 남용하였다는 공소사실에 관하여는, 위 피고인이 D실장으로서의 직권을 남용하였다거나 위 L에게 법률상 의무 없는 일을 행하게 하였다고 볼 수 없다고 판단하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결이 설시한 관계증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 위와 같이 판단함에 있어서 사실을 인정한 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

2. 검사의 상고이유 제2점에 대한 판단.

대통령경호실법시행령 제2조의2 제1호가 대통령경호실법 제2조 제1항에서 정의한 호위의 개념을 부당하게 확대한 것으로서 무효이고, 따라서 D실장은 전직대통령의 별도주거지의 제공에 관하여는 국가기관이나 지방자치단체의 장에 대한 협조요청권도 없다고 할 것이므로, 피고인 A가 위 양재동 토지에 관하여 E장이나 G장관 등에게 협조를 요청한 것은 직무권한에 기한 것이 아니라고 할 것이어서 / 가사 그 협조요청의 내용이 부당하다고 하더라도 위 피고인의 행위는 형법상의 직권남용죄나 대통령경호실법상의 직권남용죄의 어느 것에도 해당하지 아니한다고 판시한 원심판결에 소론과 같이 법령을 잘못 해석한 위법이 있다고 하더라도, 원심은 이 점 공소사실에 관하여 위 피고인에게 직권남용의 고의가 있었거나 직권남용행위가 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하고 있고, 앞서 1.항에서 본 바와 같이 원심의 위와 같은 인정판단이 정당한 것으로 수긍되는 이상, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미칠 것이 못되므로, 결국 논지도 받아들일 수 없다.

3. 검사의 상고이유 제3점에 대한 판단.

원심이 피고인 A에 대한 각 직권남용의 공소사실에 관하여 위 피고인이 직권을 남용하였음을 인정할만한 증거가 없다고 판단한 이상, 위 피고인이 직권을 남용하여 대통령경호실법 제8조에 위반하였다는 점에 관하여도 범죄사실의 증명이 없음을 판시한 것으로 볼 수 있으므로, 원심판결에 대통령경호실법 제11조 소정의 직권남용죄와 형법 제123조 소정의 직권남용죄의 구성요건을 동일한 것으로 오해하여 대통령경호실법 위반의 점에 대하여 판단을 하지 아니한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다.

4. 피고인 C와 피고인들의 각 변호인들의 각 상고이유 제1점에 대한 판단(피고인 A의 변호인들이 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 뒤의 8.항에서도 같다).

원심이 인용한 제1심판결(서울지방법원 남부지원 93고합203판결)이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 유죄로 인정한 피고인들의 이 사건 각 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 업무방해의 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

5. 피고인 C의 상고이유 제2점에 대한 판단.

업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라 함은 사람이 그 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 의미하고 이러한 주된 업무와 밀접불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 이에 포함되는 것임이 소론과 같다고 하더라도, 이 사건의 경우 N정당 지구당 창당대회는 지구당의 창당업무에 필수불가결한 부수적인 업무로서 위 피고인이 주장하는 바와 같이 1회적인 행사에 불과한 것이 아니라는 이유로 이를 업무방해죄의 보호대상에 해당한다고 본 제1심의 판단이 정당한 것이라고 판단한 원심판결에 소론과 같이 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없고, 소론이 내세우는 당원 1989.9.12. 선고 88도1752판결이나 1993.2.9. 선고 92도2929판결은 사안이 이 사건과 다른 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하므로, 논지도 이유가 없다.

6. 피고인 C의 상고이유 제3점과 위 피고인의 변호인들의 상고이유 제

2점에 대한 판단.

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 "2인 이상이 공동하여"죄를 범한 때라 함은 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 상호 다른 사람의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 뜻하는 것으로서, 폭행 등의 실행범과의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여 범행에 가담하였거나 범행장소에 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 공동하여 죄를 범한 때에 해당하지 아니함이 소론과 같다고 하더라도, 여러사람이 위 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 사람들도 위 법률 제2조 제2항 소정 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다고 보아야 할 것인바, 이 사건의 경우 소론과 같이 피고인들이 비록 각 범죄의 실행에 가담한 바 없고 각 범죄장소에 없었다고 하더라도, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 2인 이상의 공범들이 이 사건 각 범죄를 실행한 사실이 인정되므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 위 법률 제2조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다.

7. 피고인 C의 상고이유 제4점에 대한 판단.

공소장에 기재된 공소사실에는 피고인들이 1987.4.8. N정당의 창당선언으로 인하여 O정당의 잔류비주류만으로는 원내교섭단체의 구성조차 위협받게 되는 상황에까지 이르자 N정당의 창당선언직후 공소외 P와 회동하여 N정당 지구당의 창당 및 O정당 지구당의 해체대회를 물리적인 방법을 동원해서라도 전국적으로 제지 방해하기로 의견을 모아서 이 사건 범행을 공모하였다는 취지로 기재되어 있음이 분명하므로, 원심이 인용한 제1심판결이 피고인들이 N정당의 창당을 저지 또는 방해하기 위하여 이 사건 범행을 공모하였다고 인정한 것이, 검사가 심판을 청구하지도 아니한 사실을 인정함으로써 피고인의 방어권의 행사에 불이익을 입히고 불고불리의 원칙에도 반하는 것이어서 위법하다고 비난하는 취지의 논지도 이유가 없다.

8. 피고인 C의 변호인들의 상고이유 제3점과 피고인 A의 변호인들의 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단.

공소장에 기재된 공소사실 및 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 인정한 범죄사실과 제1심판결 및 원심판결의 각 이유를 기록과 대조하여 검토하면, 검사가 피고인들 및 공소외 P와 다른 공범들이 "순차 승계적으로 공모하여"죄를 범한 것으로 공소를 제기하였고, 제1심도 피고인들 및 공소외 P와 다른 공범들이 순차적으로 또는 암묵적으로 공모하여 죄를 범한 것으로 인정하였는바, 원심이 이 점에 관한 피고인 A의 변호인들의 항소이유에 대하여 판단함에 있어서 설시한 표현에 다소 미흡한 점이 있기는 하지만, 원심도 결국 제1심의 위와 같은 사실인정이 정당하다고 판단한 이상, 제1심판결이나 원심판결에 소론과 같이 승계적공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이나 공소장의 변경없이 공소사실과 다른 사실을 인정한 위법 또는 이유를 제대로 갖추지 못하거나 이유가 모순되는 위법이 있다고 볼 수는 없으므로, 논지도 모두 받아들일 수 없다.

9. 그러므로 피고인들의 각 상고와 검사의 피고인 A에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 C에 대하여는 상고후의 구금일수중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.