서울고등법원 2017.6.22.선고 2015나25893 판결

제1심판결을 취소한다. 피고들은, (1) 별지 2 기재 악보를 연주한 음원이 실린 'D 음반'을 판매, 배포, 광고, 납품, 인도하여서는 아니 되고, (2) 별지 2 기재 악보를 연주한 음원으로 제작된 mp3, wma 등 형태의 디지털파일을 복제, 배포, 전송, 대여하여서는 아니 되며, (3) 연대하여 원고에게 21,000,000원과 이에 대하여 2013. 7. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1. 기초사실

가. 당사자의 지위

1) 원고는 음악가로서 2003년경부터 작사 작곡 활동을 하면서 2011년경 및 2012년경 기독교방송인 CBS 주최 'E'에 참가하였다.

2) 피고 B(예명 F)는 2012년경 음악전문 케이블방송인 G이 주최하는 공개오디션 프로그램인 'H'에서 우승한 후 가수로 활동 중인 음악가이다.

3) 피고 C 주식회사(이하 '피고 회사'라 한다)는 음반제작 및 판매업 등을 목적으로 2010. 9. 15. 설립등기를 마친 법인이다.

나. 원고의 음악저작물 원고는 2012. 7. 25.경 기독교 음악(Contemporary Christian Music, CCM)인 'I'라는 제목의 음악저작물을 작사·작곡하였고, J 한국저작권위원회에 본인을 저작자로 하여 저작권등록(저작물등록번호 K)을 하였는바, 그 악보는 별지 1 기재와 같다(이하 위 음악저작물을 '원고 음악저작물'이라 한다).

다. 피고들의 음악저작물

피고 B는 2013. 4. 22.경 본인이 작사를 하고, 본인 및 L이 공동작곡한 'M'이라는 제목의 음악저작물을 발표한 후, 그 무렵 한국음악저작권협회에 그 음원을 등록하였다. 피고 회사는 2013. 6. 25.경 위 음악저작물이 수록된 'D'라는 음반을 제작하여 이를 판매하여 왔다. 위 음악저작물의 악보는 별지 2 기재와 같다(이하 위 음악저작물을 '피고 음악저작물'이라 하고, 위 음반을 '피고 음반'이라 한다).

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

1) 원고 음악저작물은 원고의 독창적이고 창작적인 표현물로서 저작권법의 보호대상이 되는 음악저작물에 해당한다.

2) 원고는 2012. 7. 25.경 원고 음악저작물을 작사·작곡한 후 당시 7명의 팀원들과 함께 'AC'라는 팀을 이루어 프리랜서 작곡가로 활동 중이던 N에게 그 악보파일을 메일로 전송하였고, 그 때부터 2012. 12.경까지 N과 함께 원고 음악저작물에 대한 편곡 작업 등을 하였다.

3) 그런데 위 팀원들 중 누군가가 피고 회사 또는 피고 음악저작물의 공동작곡자인 L에게 원고 음악저작물 악보나 그 음원파일을 전달하였고, 피고 B와 L은 그 후 위 악보나 음원파일을 기초로 피고 음악저작물을 제작하였으며, 피고 회사는 피고 음악저작물이 포함된 피고 음반을 제작·판매하였다.

4) 피고 음악저작물은 아래와 같은 이유로 원고 음악저작물을 표절한 것이다.

가) ① 원고 음악저작물의 도입부 2마디 부분(이하 '원고 대비부분 1'이라 한다)과 피고 음악저작물의 26~27마디 부분(이하 '피고 대비부분 1'이라 한다), ② 원고 음악저작물의 클라이맥스 2마디 부분(이하 '원고 대비부분 2'라 한다)과 피고 음악저작물의 클라이맥스 2마디 부분(이하 '피고 대비부분 2'라 한다)은 각 그 대응되는 가락이 동일 내지 유사하다(피고 음악저작물의 조성은 원래 E장조이나, 원고 음악저작물과의 유사성을 비교할 때에는 피고 음악저작물의 조성을 원고 음악저작물의 조성과 같은 C장조로 조옮김할 필요가 있고, 이 악보는 별지 3 기재와 같다. 아래의 각 피고 음악저작물 악보는 별지 3 악보에 의한다.). <원고 대비부분과 피고 대비부분의 악보>

나) 원고 음악저작물과 피고 음악저작물은 각 그 리듬이 '컨트리 리듬으로서 동일하다.

다) 원고 음악저작물의 도입부 4마디 부분(이하 '원고 대비 부분 1-1'이라 한다)과 피고 음악저작물의 도입부 4마디 부분(이하 '피고 대비부분 1-1'이라 한다), 원고 클라이맥스 8마디 부분(이하 '원고 대비부분 2-2'라 한다)과 피고 클라이맥스 8마디 부분(이하 '피고 대비부분 2-2'라 한다)은 각 그 대응되는 화성(harmony)이 동일 내지 유사하다.

<원고 대비부분과 피고 대비부분의 악보

5) 이와 같이 피고들은 원고 음악저작물을 표절하여 피고 음악저작물과 피고 음반을 제작·발표함으로써 원고의 저작권을 침해하였는바, 피고들에 대하여 청구취지 기제와 같이 (1) 피고 음악저작물의 음원이 실린 피고 음반의 판매 등의 금지, (2) 피고 음악저작물의 음원으로 제작된 디지털파일의 복제 등의 금지를 구함과 아울러, (3) 손해배상의 일부로서 연대하여 21,000,000원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

나. 피고의 주장

1) 원고가 주장하는 위 원고 대비부분들은 그 가락, 화성 및 리듬의 진행이 원고 음악저작물 제작 이전부터 흔히 쓰이던 상용구와 같은 표현(cliché)에 해당하여 원고의 독창적인 표현으로 볼 수 없다.

2) 원고 음악저작물은 공연 또는 음반 발매 등으로 공중에 발표된 사실이 없고 피고 음악저작물의 발표 이후에 저작권등록이 이루어졌는바, 피고들은 피고 음악저작물을 제작·발표하기 전에 원고 음악저작물을 접할 기회조차 없었으므로, 피고 음악저작물이 원고 음악저작물에 의거해서 제작되었다고 볼 수 없다.

3) 원고 대비 부분들과 피고 대비부분들 사이에는 그 가락, 화성 및 리듬의 진행에 있어서 실질적 유사성이 없다.

3. 판단

가. 원고 음악저작물의 창작성 인정 여부

1) 관련 법리

원저작물이 전체적으로 볼 때에는 저작권법이 정한 창작물에 해당한다 하더라도 그 내용 중 창작성이 없는 표현 부분에 대해서는 원저작물에 관한 복제권 등의 효력이 미치지 않는다. 따라서 음악저작물에 관한 저작권침해소송에서 원저작물 전체가 아니라 그 중 일부가 상대방 저작물에 복제되었다고 다투어 지는 경우에는 먼저 원저작물 중 침해 여부가 다투어지는 부분이 창작성 있는 표현에 해당하는지 여부를 살펴보아야 한다(대법원 2012.8.30. 선고 2010다70520 판결 등 참조).

저작권법 제2조 제1호는 저작물을 '인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물'로 규정하고 있다. 위 규정에서 말하는 창작물이란 창작성이 있는 저작물을 말하고, 여기서 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이 아니라 작자 자신의 독자적인 사상이나 감정의 표현을 담고 있어야 한다는 것을 의미한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결 등 참조).

한편, 음악저작물은 일반적으로 가락(melody), 리듬(rhythm), 화성(harmony)의 3가지 요소로 구성되고, 이 3가지 요소들이 일정한 질서에 따라 선택 · 배열됨으로써 음악적 구조를 이루게 된다. 따라서 음악저작물의 창작성 여부를 판단함에 있어서는 음악저작물의 표현에 있어서 가장 구체적이고 독창적인 형태로 표현되는 가락을 중심으로 하여 리듬, 화성 등의 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2013다14828 판결 등 참조), 나아가 음악저작물은 그 이용 가능한 소재에 한계가 있어 매우 보편적인 음이나 화성의 연속, 리듬의 설정 등은 공유되어야 할 것이므로, 만일 음악저작물 중 일부가 대중들에 의해 일반적으로 공유되어 온 관용적인 표현에 불과하다고 인정될 경우 그 부분은 저작권법에 의해 보호되지 않는다.

2) 판단

위 원고 대비부분들이 저작권법에 의하여 보호받을 만한 창작성이 있는지 여부에 관하여, 갑 제15호증(원고 음악저작물의 악보), 을 제5, 7호증(각 비교대상 음악저작물의 악보)의 각 기재 및 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 더하여 살펴본다.

가) 원고 대비부분 1의 경우

(1) 원고 대비부분 1의 가락, 리듬 및 화성

원고 대비부분 1의 리듬은 가락의 각 음에서 길이로 표현되는, 즉 가락에서 발생하는 리듬이다. 원고는 원고 음악저작물의 악보(별지 1) 상 '/' 표기는 베이스의 진행을 표시한 것일 뿐 코드의 진행을 표시한 것이 아니며, 코드 표시가 없는 부분의 경우 직전 코드를 유지하는 것이 통상적이기는 하나 원고 대비부분 1의 'IG' 표기 부분을 직전 코드인 Am 코드로 진행할 경우 불협화음이 되므로, 자연스러운 진행을 위하여 Em 코드로 진행하는 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원의 한국저작권 위원회에 대한 감정촉탁 결과의 기재에 의하면 화음은 창작자의 의도에 따라 협화음과 불협화음을 구분하지 않고 모두 사용되고 있으며 'Am/G' 화음은 원고 음악저작물보다. 먼저 공표된 여러 음악저작물에서 사용되는 화음에 해당하므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

(2) 가락이 유사한 음악저작물들과의 비교가락은 개별 음의 고저 또는 장단을 가리키는바, 원고 대비부분 1과 각 비교대상의 각 음의 음높이(pitch)와 길이(duration)를 함께 고려하여 비교하기로 한다[개별 마디가 아닌 악구(phrase)1)를 기준으로 판단하기로 한다. 이하 같다.

① ''이라는 제목의 음악저작물(을 제5호증의 1, 이하 '비교대상 1'이라 한다)은 1991. 12. 1.경 가수 Q에 의하여 발표된 것으로서, 그 도입부의 가락과 원고 대비부분 1의 가락을 비교하여 보면 아래와 같다.

원고 대비부분 1의 첫째 악구는 '솔솔솔솔솔라솔파미레' 부분이고, 둘째 악구는 '솔미레도레도' 부분이다. 비교대상 1의 첫째 악구는 '솔솔솔솔솔라솔파미' 부분이고, 둘째 악구는 '미파미레도' 부분이다. 위 표의 기재에 의하면, 원고 대비부분 1과 비교대상 1의 첫째 악구는 개별 음의 길이는 일부 다르지만 첫 음부터 9개의 음높이가 모두 동일하여 가락이 유사하다고 인정되고, 둘째 악구는 일부 음이 동일하지만 창작방법이 달라 가락이 유사하다고 인정되지 아니한다.

② 'V'이라는 제목의 음악저작물(을 제5호증의 2, 이하 '비교대상 2'라 한다)은 2000. 4. 15.경 가스펠 그룹 'X'에 의하여 발표된 것으로서, 그 도입부의 가락과 원고 대비부분 1의 가락을 비교하여 보면 아래와 같다.

원고 대비부분 1의 첫째 악구는 '솔솔솔솔솔라솔파미레' 부분이고, 둘째 악구는 '솔미레도레도' 부분이다. 비교대상 2의 첫째 악구는 '미파솔라솔파미' 부분이고, 둘째 악구는 '파미레도레미도라' 부분이다. 위 표의 기재에 의하면, 원고 대비부분 1과 비교대상 2는 가락이 유사하다고 인정되지 아니한다.

③ 'T'이라는 제목의 음악저작물(을 제5호증의 3, 이하 '비교대상 3'이라 한다)은 2012. 3. 8.경 드라마 'U'의 OST 음반을 통하여 발표된 것으로서, 그 클라이맥스의 가락과 원고 대비부분 1의 가락을 비교하여 보면 아래와 같다.

원고 대비부분 1의 첫째 악구는 '솔솔솔솔솔라솔파미레' 부분이고, 둘째 악구는 '솔미레도레도' 부분이다. 비교대상 3의 첫째 악구는 '솔솔솔솔라솔파미' 부분이고, 둘째 악구는 '미미파미레' 부분이다. 위 표의 기재에 의하면, 원고 대비부분 1과 비교대상 3의 첫째 악구는 개별 음의 길이는 일부 다르지만 첫 음부터 8개의 음높이가 모두 동일하여 가락이 유사하다고 인정되고, 둘째 악구는 일부 음이 동일하지만 창작방법이 달라 가락이 유사하다고 인정되지 아니한다.

④ 'R'라는 제목의 음악저작물(을 제5호증의 4, 이하 '비교대상 4'라 한다)은 2007. 7. 25.경 드라마 'S'의 OST 음반을 통하여 발표된 것으로서, 그 도입부의 가락과 원고 대비부분 1의 가락을 비교하여 보면 아래와 같다.

원고 대비부분 1의 첫째 악구는 '솔솔솔솔솔라솔파미레' 부분이고, 둘째 악구는 '솔미레도레도' 부분이다. 비교대상 4의 첫째 악구는 '솔솔솔솔 솔라솔파미' 부분이고, 둘째 악구는 '미미미파미레레' 부분이다. 위 표의 기재에 의하면, 원고 대비부분 1과 비교대상 4의 첫째 악구는 개별 음의 길이는 일부 다르지만 첫 음부터 9개의 음높이가 모두 동일하여 가락이 유사하다고 인정되고, 둘째 악구는 일부 음이 동일하지만 창작방법이 달라 가락이 유사하다고 인정되지 아니한다.

⑤ 'AD'이라는 제목의 음악저작물(을 제5호증의 5, 이하 '비교대상 5'라 한다)은 1994. 6. 25.경 가수 AE에 의하여 발표된 것으로서, 그 도입부의 가락과 원고 대비부분 1의 가락을 비교하여 보면 아래와 같다.

원고 대비부분 1의 첫째 악구는 '솔솔솔솔솔라솔파미레' 부분이고, 둘째 악구는 '솔미레도레도' 부분이다. 비교대상 5는 '미솔솔라솔파미도' 부분의 단일한 악구로 구성되어 있다. 위 표의 기재에 의하면, 원고 대비부분 1과 비교대상 5는 가락이 유사하다고 인정되지 아니한다.

⑥ 'AF'라는 제목의 음악저작물(을 제5호증의 6, 이하 '비교대상 6'이라 한다)은 1975년경 가수 AG에 의하여 발표된 것으로서, 그 도입부의 가락과 원고 대비부분 1의 가락을 비교하여 보면 아래와 같다.

원고 대비부분 1의 첫째 악구는 '솔솔솔솔솔라솔파미레' 부분이고, 둘째 악구는 '솔미레도레도' 부분이다. 비교대상 6은 '미파솔솔라솔파미' 부분의 단일한 악구로 구성되어 있다. 위 표의 기재에 의하면, 원고 대비부분 1과 비교대상 6은 가락이 유사하다고 인정되지 아니한다.

① 위에서 살펴본 바와 같이, 원고 대비부분 1의 가락은 비교대상 2, 5, 6의 각 대비부분의 가락과는 유사하지 않으나, 비교대상 1, 3, 4의 각 대비 부분과 비교하여 보면 첫째 악구는 가락의 유사성이 인정되고, 둘째 악구는 가락의 유사성이 인정되지 않는다. 따라서 원고 대비부분 1의 가락은 전체적으로 볼 때 남의 것을 모방하지 않고 원고 자신의 독자적인 감정의 표현을 담고 있다는 의미에서의 창작성이 인정된다.

(3) 리듬의 창작성에 관하여

다. 그러나 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁결과의 기재에 의하면, 원고 대비부분 1의 리듬은 가락의 각 음의 길이에서 발생하는 리듬이고 비교대상인 트로트 리듬 및 폴카 리듬은 악기에 의해 악곡 전체를 주도하는 리듬으로서 비교의 대상이 되지 아니한다.

다만, 앞서 본 법리에 의하면 음악저작물의 경우 가장 구체적이고 독창적인 형태로 표현되는 요소는 가락이라 할 것이고, 리듬의 경우 시간과 강조점을 조절함으로써 리듬에 어느 정도 변화를 줄 수는 있지만 음악의 관행상 리듬의 다양성은 제한되어 있으므로 창작성이 인정될 여지가 매우 약하다 할 것인바, 원고 대비 부분 1의 리듬의 경우 가락의 각 음의 길이에서 발생하는 리듬에 불과하여 창작성이 인정되지 않는다.

(4) 화성이 유사한 음악저작물들과의 비교

① 17세기 요한 파헬벨(Johann Pachelbel)이 작곡한 '캐논 변주곡'의 화성 및 현대 대중음악에서의 이른바 '머니코드(Money Chord)'2)의 화성을 원고 대비부분 1의 화성과 비교하여 보면 아래와 같은바, 화성의 유사성이 인정된다.

'Y'라는 제목의 음악저작물(을 제7호증의 1, 이하 '비교대상 7'이라 한다)은 2000년경 공표된 기독교 음악으로서, 그 도입부의 화성과 원고 대비부분 1의 화성을 비교하여 보면 아래와 같은바, 화성의 유사성이 인정된다.

③ 'Z'이라는 제목의 음악저작물(을 제7호증의 2, 이하 '비교대상 8'이라 한다)은 2003년경 공표된 기독교 음악으로서, 그 도입부의 화성과 원고 대비부분 1의 화성을 비교하여 보면 아래와 같은바, 화성이 유사하다고 인정되지 아니한다.

④) 'AH'이라는 제목의 음악저작물(을 제7호증의 3, 이하 '비교대상 9'라 한다)은 2000년경 공표된 기독교 음악으로서, 그 도입부의 화성과 원고 대비부분 1의 화성을 비교하여 보면 아래와 같은바, 화성이 유사하다고 인정되지 아니한다.

⑤ 'AA'이라는 제목의 음악저작물(을 제7호증의 4, 이하 '비교대상 10'이라 한다)은 2001년경 공표된 기독교 음악으로서, 그 도입부의 화성과 원고 대비부분 1의 화성을 비교하여 보면 아래와 같은바, 화성이 유사하다고 인정된다.

⑥ 'AI'라는 제목의 음악저작물(을 제7호증의 5, 이하 '비교대상 11'이라 한다)은 1984년경 공표된 기독교 음악으로서, 그 도입부의 화성과 원고 대비부분 1의 화성을 비교하여 보면 아래와 같은바, 화성이 유사하다고 인정된다.

⑦ 'AJ'라는 제목의 음악저작물(을 제7호증의 6, 이하 '비교대상 12'라 한다)은 2006년경 공표된 기독교 음악으로서, 그 도입부의 화성과 원고 대비부분 1의 화성을 비교하여 보면 아래와 같은바, 화성이 유사하다고 인정된다.

③ 위에서 살펴본 바와 같이, 원고 대비부분 1의 화성은 캐논코드 · 머니코드, 비교대상 7, 10, 11, 12의 각 대비부분의 화성과 비교하여 보면 화성의 유사성이 인정되는바, 원고 대비부분 1에 가해진 일부 변경(Am/G 부분)은 일반적으로 공유되어 온 보편적인 화성의 연속에 새로운 창작성을 더한 정도에는 이르지 아니한 것으로 보인다. 따라서 원고 대비부분 1의 화성은 창작성이 있는 표현에 해당한다고 볼 수 없다.

(5) 소결

그렇다면 원고 대비부분 1의 경우 가락은 창작성이 있는 표현에 해당하는 반면, 리듬 및 화성은 창작성이 있는 표현에 해당하지 않는다.

나) 원고 대비부분 2의 경우

먼저 원고 대비부분 2의 가락에 관하여 살펴본다. 원고 대비부분 2의 가락은 화성음(chord tone)으로 이루어져 있고, 도약(솔 - 시), 유지(시 - 시), 순차(시 - 도)의 진행으로 음의 고조를 통한 감정의 증폭을 강조하고 있다. 이와 같이 화성음으로 음을 배열하는 것은 보편적인 창작방법에 해당하는 것이기는 하나, 기록상 달리 원고 대비 부분 2의 가락과 동일·유사한 가락을 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고 대비부분 2의 가락은 전체적으로 볼 때 남의 것을 모방하지 않고 원고 자신의 독자적인 감정의 표현을 담고 있다는 의미에서의 저작권법상 창작성은 인정된다고 할 것이다.

다음으로 원고 대비부분 2의 리듬은 원고 대비부분 1과 같은 이유로 창작성이 인정되지 않는다.

끝으로 원고 대비부분 2의 화성에 관하여 살피건대, 원고 대비부분 2의 화성은 앞서 살펴본 캐논코드 · 머니코드, 비교대상 7, 10, 11, 12의 각 대비부분의 화성과 비교하여 볼 때 화성의 유사성이 인정되는바, 창작성이 있는 표현에 해당한다고 볼 수 없다.

그렇다면 원고 대비부분 2의 경우에도 가락은 창작성이 있는 표현에 해당하는 반면, 화성 및 리듬은 창작성이 있는 표현에 해당하지 않는다.

다) 소결론

결국 피고 음악저작물에 복제되었다고 다투어지는 원고 대비부분 1, 2의 구성요소 중 가락은 원고가 자신의 노력과 음악적 재능을 투입하여 제작함으로써 자신의 감정을 표현한 것임이 분명하고, 달리 원고가 다른 음악저작물에 의거하여 원고 음악저작물을 제작함으로써 스스로 타인의 저작권을 침해하였다거나, 원고 대비부분이 오랫동안 수많은 음악저작물에 사용되고 일반 대중들에게 노출되어 공유의 영역이 되었다는 등의 사정도 엿보이지 아니한다. 반면 원고 대비부분 1, 2의 화성, 리듬은 오랫동안 수많은 음악저작물에 사용되고 일반 대중들에게 노출되어 공유의 영역이 되었다. 할 것이나, 가락을 중심으로 하여 리듬, 화성 등의 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여 보면 원고 대비부분 1, 2의 경우 저작권법에 의하여 보호를 받는 부분에 해당한다.

나. 실질적 유사성 인정 여부

1) 관련 법리

저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 할 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결 등 참조). 한편, 음악저작물은 인간의 청각을 통하여 감정에 직접 호소하는 표현물로서 인간의 감정에 호소할 수 있도록 하기 위해서는 사람들이 선호하는 감정과 느낌을 불러일으킬 수 있는 음의 배합을 이루어야 하는데, 이론상으로는 한 옥타브에 있는 12개의 음(12 음계)을 이용하여 무수히 많은 배합을 구성할 수 있으나, 사람의 가청범위나 가성범 위 내에서 사람들이 선호하는 감정과 느낌을 불러일으킬 수 있는 음의 배합에는 일정한 한계를 가질 수밖에 없다. 따라서 음악저작물을 대비하여 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 음의 배합의 한계, 각 대비부분이 해당 음악저작물에서 차지하는 질적·양적인 비중, 수요자인 청중의 관점 등을 종합적으로 함께 고려하여야 하고, 일부 유사한 부분이 있다고 하여 그러한 사정만으로 비교대상인 음악저작물과 실질적으로 유사하다고 단정할 수는 없다.

2) 판단

원고의 음악저작물과 피고의 음악저작물이 실질적으로 유사한지에 관하여 갑 제15호증(원고 음악저작물의 악보), 별지 3 악보의 각 기재 및 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 더하여 살펴본다(원고는 '동기의 발전 법' 등의 작곡법에 기초하여 보았을 때 원고 음악저작물과 피고 음악저작물이 전체적으로 80% 상당 동일 내지 유사하다는 취지로도 주장하나, 결국 그 핵심은 위 원고 대비부분들과 피고 대비부분들 사이의 가락, 화성, 리듬의 실질적 유사성이 인정되는지 여부라 할 것이다.).

가) 원고 대비부분 1과 피고 대비부분 1의 가락의 유사성

<원고 대비부분 1과 피고 대비부분 1의 악보 >

원고 대비부분 1의 가락과 피고 대비부분 1의 가락을 비교하여 보면 아래와 같다.

원고 대비부분 1의 첫째 악구는 '솔솔솔솔솔라솔파미레' 부분이고, 둘째 악구는 '솔미레도레도' 부분이다. 피고 대비부분 1의 첫째 악구는 '솔솔솔솔솔라솔파미' 부분이고, 둘째 악구는 '도시도레미레도라도' 부분이다. 위 표의 기재에 의하면, ①) 원고 대비부분 1과 피고 대비부분 1의 첫째 악구는 개별 음의 길이는 일부 다르지만 첫 음부터 9개의 음높이가 모두 '솔솔솔솔솔라솔파미'로 동일하여 가락이 유사하다고 인정된다. 그러나 ② 원고 대비부분 1과 피고 대비 부분 1의 둘째 악구에 관하여 보면, 원고 대비부분 1의 둘째 악구의 가락 '솔미레도레도'의 음정은 장6도(상행) - 장2도(하행)- 장2도(하행) - 장2도(상행) - 장2도(하행)로서, 장6도의 도약으로 감정의 폭을 넓게 한 후 4번의 순차진행을 반복하여 경쾌한 감정을 유지하고 있다. 반면 피고 대비부분 1의 둘째 악구의 가락 '도시도레미레도라도'의 음정은 단2도(하행) - 단2도(상행) - 장2도 (상행) - 장2도(상행) - 장2도(하행) - 장2도(하행) - 단3도(하행) - 단3도(상행)로서, 6번의 순차진행을 반복하여 경쾌한 감정을 유지하고 있고 2번의 단3도 도약 진행으로 감정의 폭을 좁게 하고 있다. 또한 ③ 각 대비부분의 첫째 악구와 둘째 악구를 연결하는 가락 부분에 관하여 보면, 원고 대비부분 1의 첫째 악구의 마지막 '레()' 음은 비화성음(non-chord tone)이자 경과음(passing note)으로 악구가 끝나는 느낌을 주고 있고, 그 다음으로 화성음(chord tone)인 '솔(D)' 음으로 둘째 악구를 시작하고 있다. 반면 피고 대비 부분 1의 둘째 악구의 마지막 '미(D)' 음은 화성음으로 악구가 끝나는 느낌을 주고 있고, 그 다음 화성음인 '도(Q)' 음으로 둘째 악구를 시작하고 있다.

위와 같이 원고 대비부분 1의 가락과 피고 대비부분 1의 가락은 첫째 악구가 일부 유사하지만, 첫째 악구와 둘째 악구 사이를 연결하는 가락의 창작방법이 다르고 둘째 악구의 가락의 창작방법과 음정으로 인한 감정의 변화도 상이하다. 더욱이 음악저작물의 경우 일부 음만을 변경한 경우에도 그로 말미암아 이어질 가락의 흐름이 바뀌게 되고, 그에 따라 다음에 전개될 부분에 큰 영향을 끼치게 됨으로써 결과적으로 음악저작물의 전체적인 분위기, 나아가 듣는 사람의 감정까지 달라지는 점까지 더하여 보면, 앞서 본 일부 유사성만으로 원고 대비부분 1과 피고 대비부분 1의 가락이 실질적으로 유사하다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나) 원고 대비부분 2와 피고 대비부분 2의 가락의 유사성

<원고 대비부분 2와 피고 대비부분 2의 악보 >

원고 대비부분 2의 가락과 피고 대비부분 2의 가락을 비교하여 보면 아래와 같다.

원고 대비부분 2의 첫째 악구는 '솔시시도' 부분이고, '도시' 부분은 둘째 악구의 일부분이다. 피고 대비부분 2의 첫째 악구는 '미시도' 부분이고, '솔솔미파미레도' 부분은 둘째 악구의 일부분이다. 위 표의 기재에 의하면, ① 원고 대비부분 2는 원고 음악저작물의 악보 상 17~18마디. 21~22마디에 2회 등장하는바 곡의 구성상 연결악절 내지 악구(traditional bridge)3)에 해당하는 것으로 보이는 반면, 피고 대비부분 2는 피고 음악저작물의 악보 상 18~19마디, 22~23마디, 52~53마디, 56~57마디에 반복적으로 등장하는바 곡의 구성상 후렴구에 해당하는 것으로 보여, 각 대비 부분이 곡 전체에서 차지하는 중요도의 측면에서 차이가 나타난다. 또한 ② 첫째 악구의 경우 원고 대비부분 1에서는 '시(D)' 음 부분, 피고 대비부분 1에서는 '미(U)' 음 부분이 서로 다르고, 둘째 악구의 경우 원고 대비 부분 2와 피고 대비부분 2 사이에 다수의 음이 상이하다. ③ 원고 대비부분 2의 가락 '솔시시도도시'는 장3도(상행) - 완전1도(유지) - 단2도(상행) - 완전1도(유지) - 단2도(하행)로서, '솔' 음을 시작으로 장3도 도약 진행으로 감정의 폭을 좁게 한 후 도약 -> 유지 -> 순차 -> 유지 -> 순차 진행으로 지속적으로 차분한 감정을 유지하고 있다. 반면 피고 대비부분 2의 가락 '미시도솔솔미파미레도'는 완전5도(상행) - 단2도(상행) - 완전4도(하행) - 완전1도(유지) - 장6도(상행) - 단2도(상행) - 단2도(하행) - 장2도(하행) - 장2도(하행)로서, '미' 음을 시작으로 완전5도 도약 진행으로 감정의 폭을 넓게 한 후 도약 -> 순차 → 도약 -> 유지 -> 도약 → 순차 순차 → 순차 → 순차 진행으로 경쾌한 감정을 유지하고 있다. ④ 각 대비부분의 음정의 길이에 관하여 보건대, 원고 대비부분 2는 '시' 음이 2회 반복되면서 첫째 마디가 종결된 후 둘째 마디에서 '도' 음에 이르는 반면, 피고 대비부분 2는 '시' 음이 1회만 배치된 후 첫째 마디 내에서 곧바로 '도' 음으로 이어지고 있다.

위와 같은 점에 비추어 원고 대비부분 2와 피고 대비부분 2의 가락은 실질적으로 유사하지 않다.

다) 리듬, 화성의 유사성에 관하여

원고는 원고 음악저작물과 피고 음악저작물은 각 그 리듬이 '컨트리 리듬'으로서 동일하고, 각 도입부 및 클라이맥스 부분의 화성이 동일 내지 유사하다는 취지로 주장하나, 원고 음악저작물의 구성요소 중 리듬·화성의 경우 원고의 창작적 표현으로 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같은바, 이 부분에 대해서까지 원고의 저작권의 효력이 미치는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 원고 음악저작물과 피고 음악저작물의 리듬, 원고 대비부분 1-1, 2-2와 피고 대비부분 1-1, 2-2의 각 화성의 유사성이 인정된다 하더라도 이에 관하여는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다.

라) 소결론

위 사정들에 비추어 보면, 위와 같이 원고 음악저작물과 피고 음악저작물의 가락이 실질적으로 유사하다고 인정되지 아니하므로, 설령 리듬 · 화성이 실질적으로 유사하다 하더라도, 위 세 요소를 종합적으로 고려하여 보면, 갑 제11, 19, 20호증의 각 기재만으로는 원고 음악저작물과 피고 음악저작물이 실질적으로 유사하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(한편 원고는, 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁결과에 대하여 ① 핵심이 되는 첫째 악구가 동일하다면 둘째 악구에 다소 차이가 있더라도 전체적으로는 유사성이 있다고 보아야 함에도 원고 대비 부분 1의 가락과 피고 대비부분 1의 가락을 비교하면서 가락의 유사성을 인정하지 아니한 점(원·피고 대비부분 1 판단 부분), ② '가락'의 개념을 '개별 음의 고저 또는 장단'을 가리킨다고 설시하면서도 원고 대비부분 2의 가락과 피고 대비부분 2의 가락을 비교하면서 음의 장단에 대한 비교는 전혀 하지 아니한 점(원·피고 대비부분 2 판단 부분), ③ 원고 음악저작물의 화성과 피고 음악저작물의 화성은 모두 음악에서 흔히 사용되는 캐논코드로 진행되기는 하나, 원·피고의 음악저작물 사이에 가락의 유사성이 높기 때문에 화성마저 동일하다는 사실은 실질적 유사성을 인정할 수 있는 근거가 되는 점(화성 판단 부분), ④ 한 곡 내에서 중간에 리듬이 바뀌는 경우는 거의 없으므로 감정에 제공된 자료(원고 음악저작물 악보의 간주 부분인 1 내지 8마디)만으로도 원고 음악저작물의 리듬이 '컨트리 리듬'이라는 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 원고 음악저작물의 리듬에 대한 판단을 보류한 점(리듬 판단 부분) 등에 비추어 원고 음악저작물과 피고 음악저작물 사이의 실질적 유사성을 부정한 위 감정 결과는 부당하다는 취지로 주장한다(2017. 3. 9.자 원고 준비서면), 살피건대, 음악저작물의 실질적 유사성은 듣는 사람의 느낌과 관념을 기준으로 전체적으로 판단되어야 하며, 앞서 본 법리와 같이 사람의 가청범위나 가성범위 내에서 사람들이 선호하는 감정과 느낌을 불러일으킬 수 있는 음의 배합에는 일정한 한계를 가질 수밖에 없으므로, 일부 유사한 부분이 있다고 하여 그러한 사정만으로 비교대상인 음악저작물과 실질적으로 유사하다고 단정할 수는 없는바, 설령 원·피고 대비부분 1의 첫째 악구 및 원·피고 대비부분 2의 개별 음의 장단이 유사하다고 하더라도 각 대비부분 사이에 앞서 본 바와 같이 다른 점도 상당 부분 존재하는 이상 각 대비부분이 반드시 실질적으로 유사하다고 단정할 수는 없다. 할 것이어서 위 ①, ②의 각 주장은 이유 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 원고 음악저작물의 구성요소 중 화성, 리듬은 원고의 창작적 표현으로 인정되지 않는 이상, 원고의 저작권의 효력은 원고 음악저작물의 화성, 리듬에까지는 미치지 않는다 할 것이어서, 설령 원고의 주장대로 원고 음악저작물의 리듬이 '컨트리 리듬'인 것으로 인정되고 그에 따라 원고 음악저작물과 피고 음악저작물의 각 화성, 리듬이 동일한 것으로 인정된다고 하더라도 이는 실질적 유사성 여부의 판단에 영향을 미치지 않는다. 따라서 위 ③, ④의 각 주장 역시 이유 없다. 위와 같은 사정에다가 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다는 점(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 등 참조)까지 더하여 보면, 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁 결과를 믿을 수 없다는 취지의 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다..

4. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.