서울고등법원 2018.5.4.선고 2017누38760 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는 제1심판결 4면 아래에서 9행의 '육계공장'을 '옥계공장'으로 고쳐 쓰고, 제1의 마.항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심판결의 제1항(3면 3행~5면 2행) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

[고쳐 쓰는 부분]

마. 2016, 5. 24. 대통령령 제27181호로 구 배출권거래법 시행령 제6조가 개정되면서 이 사건 할당처분과 이 사건 거부처분에 관한 주무관청이 산업통상부장관으로 변경되었고, 2017. 12. 29. 대통령령 제28562호로 배출권거래법 시행령 제6조가 다시 개정되면서 이 사건 할당처분과 이 사건 거부처분에 관한 주무관청이 피고로 변경되었다.

2. 피고와 보조참가인의 본안전 항변에 관한 판단

가. 본안전 항변의 요지

1) 원고들은 자신들과 같은 시멘트업종으로 분류된 보조참가인의 거짓·부정한 방법에 의해 보조참가인에게 과다하게 온실가스 배출권을 할당하는 것을 내용으로 하는 이 사건 할당처분은 위법하여 취소되어야 하고, 정당하게 원고들 몫으로 할당되었어야 하는 부분이 이 사건 거부처분과 같이 할당되지 못하였다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다.

2) 그러나 배출권에 관하여는 입법자에게 폭넓은 입법형성의 재량이 인정되고 배출권은 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리라 할 것이므로 그 법정요건을 갖춘 후 행정청의 구체적인 할당처분에 의해 보유하게 된 배출권만이 경제적 · 재산적 가치가 있는 공법상의 권리로서 인정된다. 따라서 배출권을 할당받기도 전에 할당받지도 않은 배출권을 헌법상의 재산권이나 배출권거래법령상의 권리로 볼 수는 없으므로, 원고들에게는 이 사건 할당처분으로 인하여 침해되는 구체적인 권리가 없다.

3) 또한 이 사건 할당처분이 취소되더라도 그에 따른 할당 취소분은 원고들에게 소급적으로 추가 할당되는 것이 아니라 배출권거래법령에 따른 예비분으로 편입되고, 예비분의 사용용도는 배출권거래법령에서 별도로 규정하고 있는데 이 사건과 같이 배출권 할당 처분이 취소된 경우에 동종의 다른 업체들에 소급적으로 추가 할당하도록 하는 규정이 없으므로 그 할당 취소분을 소급하여 원고들에게 추가 할당할 수 없다. 4) 특정 업체에 대한 배출권 할당 처분이 일부 취소되어 동일 업종 내 다른 업체들에게 배출권이 소급적으로 추가 할당되어야 한다면, 동일 업종 내 수 개의 업체가 각기 다른 업체에 대한 배출권 할당을 다투는 수 개의 소송이 제기된 경우 가장 마지막 소송이 확정될 때까지 배출권 관련 법률관계를 확정시킬 수 없고, 기존 할당 처분에 기초하여 이루어진 배출권 거래들의 효력에 영향을 미치는 등 법적 안정성을 심각하게 훼손하게 된다.

5) 위에서 본 여러 가지 사정들에 비추어 볼 때, 원고들에게 이 사건 할당처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 원고들의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다.

나. 판단

1) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말한다(대법원 2010. 6, 10. 선고 2009두10512 판결 등 참조).

2) 배출권 할당 취소와 예비분에 관하여 배출권거래법령은 다음과 같이 규정하고 있고, 그와 같이 규정한 취지는 피고와 보조참가인이 주장하는 바와 같이 배출권과 관련된 법률관계를 조기에 확정하여 법적 안정성을 추구하고자 하는 데 있기는 하다.

가) 배출권거래법 제17조 제1항 제5호, 배출권거래법 시행령 제22조 제5항, 제9항에 의하면, 거짓이나 부정한 방법으로 할당된 배출권의 전부 또는 일부가 취소될 때 그 할당의 취소는 주무관청이 해당 할당대상업체의 배출권 거래계정에서 배출권 예비분을 위한 거래계정으로 배출권을 이전하는 방식으로 하도록 규정하고 있다.

나) 예비분은 신규진입자에 대한 할당(배출권거래법 제18조), 조기감축실적이 인정될 경우 추가 할당(배출권거래법 제15조, 배출권거래법 시행령 제19조 제3항, 제5항), 사정변경으로 인한 추가 할당(배출권거래법 제16조 제1항 제2호), 배출권 거래시장 안정화 조치를 위한 추가 할당(배출권거래법 제23조 제1항, 제2항 제1호)에 사용하도록 규정하고 있는데, 이 사건과 같이 배출권 할당 처분이 취소된 경우에 예비분으로 이전된 배출권을 동종의 다른 업체들에 소급적으로 추가 할당하도록 하는 명시적인 규정은 없다.

다) 배출권거래법령은 배출권의 인증 · 차입 · 제출 · 이월제도를 도입하여 이행연도 단위를 기준으로 배출권은, ① 당해 이행연도를 위하여 차입되거나(배출권거래법 제28조 제2항, 제3항), ② 인증을 위하여 제출되거나(배출권거래법 제27조 제1항), ③ 장래를 위하여 이월되어야만 하고(배출권거래법 제28조 제1항), 위 ① 내지 ③의 어느 경우에도 해당하지 아니하는 경우에는 이행연도 종료일부터 6개월이 지났을 때 당해 이행연도에 할당된 배출권에 관한 제반 법률관계가 모두 종료되도록 규정하였다( 배출권 거래법 제32조).

3) 그러나 위 인정사실과 변론 전체의 취지에 배출권거래법 등 관계 규정으로부터 인정할 수 있는 다음과 같은 근거와 사정 등을 종합하여 보면, 비록 원고들이 이 사건 할당처분의 직접 상대방이 아니라 하더라도 원고들의 경우 위 할당처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당하였다 할 것이므로, 원고들에게 이 사건 할당처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.

가) 배출권거래법 제5조 제1항 제1호, 제4호, 구 배출권거래법 시행령 제12조 제1항, 제2항의 규정과 그에 따라 피고가 작성한 배출권 할당계획에 의하면, 피고가 저탄소 녹색성장 기본법(이하 '녹색성장법'이라 한다) 제42조에 따른 국가 온실가스 배출전 망(BAU : Business As Usual)과 감축 목표를 설정하여 국가의 온실가스 배출허용총량과 이행연도별 배출권 총수량을 우선 결정하고, 그 배출권 총수량의 범위 내에서 각 업종별로 배출권 수량을 결정하며, 그 범위 내에서 업종 내의 업체별 배출권 수량을 결정하게 되어 있고(Top-down 방식), 같은 업종으로 분류된 업체들이 피고로부터 인정받은 배출량의 합으로 업종별 총배출량이 결정되는 구조(Bottom-up 방식)가 아니다.

나) 현재와 같은 업종별 업체별 배출량 할당 방식(Top-down 방식)에 의하면, 같은 업종으로 분류된 할당대상업체들이 피고로부터 예상 배출량으로 인정받은 값의 합이 업종별로 할당된 배출권 총수량을 초과할 경우, 각 할당대상업체들은 자신이 피고로부터 인정받은 배출량보다 적은 양으로 배출권을 할당받을 수밖에 없다.

다) 위와 같은 경우 업체별 할당량을 산정할 때 조정계수(업종별 할당량을 업종내 모든 할당대상업체의 할당 신청량 중 인정량의 총합으로 나눈 계수)를 사용하는데 같은 업종 내 다른 할당대상업체의 인정량의 변경에 따라 조정계수 또한 변경되기 때문에, 한 할당대상업체의 인정량은 같은 업종 내 다른 모든 할당대상업체에 대한 할당량 결정에 직접적인 영향을 미친다(즉 한 할당대상업체의 인정량 일부가 취소되면, 그 자체만으로 조정 계수가 높아져 같은 업종 내 다른 모든 할당대상업체의 할당량이 증가하게 된다).

라) 배출권거래법 제19조, 제33조 제1항 등에 의하면, 할당대상업체는 할당받은 배출권을 매매나 그 밖의 방법으로 거래할 수 있고, 할당대상업체가 제출한 배출권이 실제 배출량보다 적은 경우 그 부족한 부분에 대하여 1KAU당 10만 원의 범위에서 해당 이행연도의 배출권 평균 시장가격의 3배 이하의 과징금 등 행정제재를 받을 수 있다. 따라서 이 사건 할당처분이 유지되는 경우 원고들은 과징금 등 행정제재를 받을 수 있으므로, 이 사건 할당 처분의 취소 여부는 원고들의 향후 법률관계에 영향을 미친다.

마) 앞에서 본 바와 같이 이 사건 할당 처분의 전부 또는 일부가 취소될 때 그 취소분은 배출권 예비분을 위한 거래계정으로 이전되고, 이 사건 할당 처분이 취소되어 이전된 예비분을 원고들에게 소급하여 추가 할당하도록 하는 명시적인 규정이 없기는 하다. 그러나 원고들이 이 사건 할당 처분의 위법을 이유로 취소 판결을 받는 경우 이 사건 할당 처분에 의하여 발생된 위법상태를 원상으로 회복시키는 것이 불가능하다고 단정할 수는 없다.1)

바) 2차 계획기간(2018년~2020년)의 배출권 할당은 2차 계획기간의 기준연도 (2014년~2016년)의 각 업체별 배출량에 기초하여 이루어진다. 그런데 2차 계획기간의 기준연도 중 2015년과 2016년도는 1차 계획기간(2015년~2017년)에 포함되고, 2차 계획기간의 기준연도에 포함되는 2015년과 2016년도의 배출량은 피고로부터 할당받은 할당량에 의해 영향을 받는다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 할당 처분의 취소와 2차 계획기간의 배출권 할당이 전혀 무관하다고 볼 수 없다.

4) 따라서 피고와 보조참가인의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장 요지

1) 원고들의 주장 요지

피고는 아래와 같은 이유로 보조참가인에 대한 온실가스 배출권 할당량을 위법하게 산정하여 이 사건 할당처분을 하였으므로 이는 취소되어야 하고, 이 사건 할당처분이 적법하다는 전제 하에 이 사건 거부처분을 하였으므로 이 사건 거부처분 또한 취소되어야 한다.

가) 보조참가인은 제1차 계획기간에 대한 기준연도(2011. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지의 3년, 이하 '기준연도'라 한다) 중 마지막 해인 2013년도에 의도적으로 효율성 낮은 유휴설비를 집중 재가동하는 등의 방식으로 온실가스 배출량을 급격히 증가시켰다. 이는 한국시멘트협회가 발행한 통계연보상 보조참가인의 2012년, 2013년의 각 클링커2) 생산실적과 온실가스 배출실적을 비교해 볼 때, 클링커 생산 증가분 대비 온 실가스 배출실적이 급격히 증가된 것에서도 확인된다. 이처럼 온실가스 배출량 산정에 사용된 보조참가인 제출의 명세서 등에 중대한 오류가 있거나 위 명세서 등이 거짓 . 부정한 방법에 의해 작성되었다.

나) 피고는, 보조참가인이 기존에 설치하였음에도 가동하고 있지 않던 제1호 소성로 시설(일련번호 037, 이하 '제1호 시설'이라 한다)에서 기준연도 다음 해인 2014년도부터 온실가스 배출 기록이 확인된다는 이유로 이를 예상되는 신설 시설로, 보조참가인이 기존에 설치하였음에도 가동하고 있지 않던 제2호 소성로 시설(일련번호 035, 이하 '제2호 시설'이라 하고, 제1호 시설과 합하여 '이 사건 각 시설'이라 한다)에서 기준연도의 마지막 해인 2013년도부터 온실가스 배출 기록이 확인된다는 이유로 이를 기준연도 마지막 연도 신설 시설로 보고, 지속가동 시설과는 다른 방식으로 배출량을 평가하여 보조참가인에게 과도하게 배출권을 할당하였다. 그러나 이 사건 각 시설 모두 물리적 추가가 없는 경우로 신설 시설로 분류할 수 없다.

2) 피고 및 보조참가인의 주장 요지

가) 구 온실가스 배출권의 할당, 조정 및 취소에 관한 지침(2016. 6. 8. 환경부 고시 제2016-100호로 폐지제정되기 전의 것, 이하 '구 할당지침'이라 한다)은 법령의 위임에 따라 제정된 것이므로 문언적 해석뿐만 아니라 상위법령의 입법취지에 합치되도록 해석하여야 한다. 배출권거래법은 '사업계획에 따른 배출권 수요'를 기준으로 배출권을 할당할 것을 요구하고 있으므로, '기존시설 재가동'의 사업계획도 독립적인 배출권 할당사유로 인정되어야 한다. 그리고 위 '사업계획에 따른 배출권 수요'에서의 사업계획은 온실가스 배출량을 증가시키는 내용의 사업계획이기만 하면 모두 그에 포함된다고 보아야 하고, 반드시 특정 형태의 물리적 시설을 추가하는 내용의 사업계획일 필요는 없다.

나) 구 할당지침은 '기존시설의 재가동'을 독립적인 배출권 할당사유로 명시하고 있지는 않으나 온실가스 배출권의 추가적인 수요를 발생시키는 이상 구 할당지침에서의 '신설'에 '기존시설의 재가동'이 포함되는 것으로 합목적적으로 해석하는 것이 상위 법령의 입법취지에 부합한다.

다) 그러므로 구 할당지침상 '신설'에서 요구하는 '물리적 추가'는 실제 기준연도에 착공 및 준공을 통해 물리적으로 추가된 경우를 원칙으로 하지만 명세서를 통해 보았을 때 이러한 경우와 마찬가지로 평가될 수 있는 경우도 예외적으로 포함하는 것으로 보아야 하고, 위와 같이 보지 아니한다면 해당 시설들이 실제로 온실가스를 배출하고 있음에도 불구하고 배출권을 할당할 수 있는 방법이 존재하지 않게 된다.

나. 관계 법령

별지2 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 보조참가인은 2010년 무렵부터 사업장 내에서의 클링커 생산량, 온실가스 배출량 등을 기재한 명세서(이하 '이 사건 명세서'라 한다)를 작성하여 한국표준협회 등으로부터 검증을 받은 후 이를 피고에게 보고하여 왔다.

2) 이 사건 명세서 등에 의하여 확인된 보조참가인의 기준연도 온실가스 배출량은 2011년도 4,137,071KAU, 2012년도 4,770,089K AU, 2013년도 5,573,116K AU이다. 3) 보조참가인은 총 5기의 소성시설(1호, 2호, 3호, 5호, 6호, 이하 '전체 소성시설'이라 한다)별로 배출량을 산정하고, 이를 기준으로 이 사건 명세서를 작성하였다.

4) 한편, 한국시멘트협회가 발간한 2012년도, 2013년도, 2014년도 통계연보상에 기재된 보조참가인의 클링커 생산량과 이 사건 명세서상의 그것은 일치하지 않는다. 5) 이 사건 각 시설은 1969. 12. 29. 준공된 이후 1985. 6. 증설된 이래 유의미하게 증설된 기록은 없다.

6) 제1호 시설은 기준연도 시기 이전부터 가동이 중단되었다가 2014년 석고 생산시설로 재가동되었다.

7) 제2호 시설은 기준연도의 직전연도인 2010년 클링커 생산시설로 가동되었다가, 2011년 별도 제품 생산시설로 가동된 다음, 2012년 일체 가동되지 않았다가, 2013년부터 클링커 생산시설로 가동되고 있다. 보조참가인은 피고에게 제2호 시설에 대하여 2010년 클링커 생산 당시에는 일련번호 031로, 2011년 별도 제품 생산 당시에는 일련번호 023으로, 2013년부터 클링커 생산 당시에는 일련번호 035로 달리 보고하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 7호증, 을 제10, 11, 13호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 감정인 B의 감정결과, 변론 전체의 취지

라. 보조참가인의 온실가스 배출량 산정 허위 여부

1) 배출권거래법 제12조 제1항, 제2항, 구 배출권거래법 시행령 제12조 제1항, 제2항의 위임에 따라 피고가 2014. 9. 12. 환경부 고시 제2014-159호로 할당대상업체별 배출권 할당 산정방법 등을 세부적으로 제정·고시한 구 할당지침 제10조, 제11조, 제13조 [별표 1], 제14조, 제15조 제1항에 의하면, 할당대상업체의 기준연도 온실가스 배출량을 기준으로 계획기간 이행연도별 예상 온실가스 배출량을 산정하고, 이에 조정계 수를 적용한 수치를 기준으로 할당결정심의위원회의 심의 등을 거쳐 할당대상업체의 이행연도별 온실가스 배출권 할당량이 결정된다.

이처럼 기준연도의 온실가스 배출량이 정확하고 검증 가능한 방식으로 산출·보 고되어야 하는 것은 온실가스 배출권 할당량 산정의 기본 전제에 해당한다. 이에 녹색 성장법 제44조 제1항, 제2항은 목표관리제 하에서 관리업체(원고들은 목표관리제 시행 당시 모두 관리업체로 지정되어 있었고, 2014. 9. 12. 할당대상업체로 지정·고시되면서 배출권거래법 제10조에 따라 목표관리제 대상에서 제외되었다)는 매년 온실가스 배출량에 관하여 측정 · 보고 · 검증이 가능한 방식으로 작성한 명세서를 정부에 보고하여야 하며(같은 취지에서 배출권거래법 제24조 제1항 역시 차기 계획 기간의 배출권 할당자료 등으로 삼기 위하여 할당대상업체로 하여금 매 이행연도 종료일부터 3개월 이내에 실제 배출한 온실가스 배출량에 관하여 측정·보고·검증이 가능한 방식으로 작성한 명세서를 피고에 보고하도록 규정하고 있다), 그 보고를 할 때 명세서의 신뢰성 여부에 대하여 공신력 있는 외부 전문기관의 검증을 받도록 규정하고 있다.

2) 앞에서 본 증거에 을 제16호증의 기재와 제1심 감정인 B의 감정결과에 보완감 정결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 가지 사정들에 비추어 보면, 이 사건 명세서는 배출권거래법 제24조 제1항, 녹색성장법 제44조 제1항, 제2항에 따라 작성된 자료로 보조참가인의 기준연도 클링커 생산량과 온실가스 배출량 등을 정확히 기재하였다고 봄이 타당하고, 이와 달리 원고들의 주장과 같이 보조참가인 이 기준연도 클링커 생산량과 온실가스 배출량을 과다하게 인정받기 위하여 이 사건 명세서를 허위로 작성하였다고 보기 어렵다.

가) 한국시멘트협회가 발표한 통계연보는 시멘트업종 업체들의 온실가스 배출량 등에 관하여 측정·보고·검증 가능한 방식으로 작성된 것이 아니기 때문에 배출권거 래법 제24조 제1항, 녹색성장법 제44조 제1항에서 규정한 온실가스 배출량에 관한 명세서로 볼 수 없다.

나) 위 통계연보는 외부 검증기관의 검증 없이 회원사인 시멘트업체가 송부하는 자료를 기반으로 작성된 것에 불과하여 여기에 기재된 수치를 그 신뢰 여부를 떠나 온 실가스 배출량 산정에 관한 기초자료로 삼기 어렵다.

다) 이 사건 명세서는 녹색성장법 제44조 제1항에 의하여 작성된 것으로, 피고에게 보고하기에 앞서 공신력 있는 외부 전문기관인 한국표준협회 등의 검증을 받은 자료이다.

라) 2010년부터 2014년까지의 보조참가인에 대한 한국환경공단 크린시스데이터, 금융감독원 전자공시시스템상 조회되는 사업보고서, 대기배출원관리시스템 대기배출원 조사 내역, 올바로시스템 사업장폐기물감량계획 자료, 충청북도청 작성의 반기별 기본배출부과금 산정 보고자료, 단양군청 작성의 광산물 생산월보, 에너지관리공단 제출 에 너지사용량 신고자료, 해양수산청 월별 화물입항료 계산내역상 선적량 자료 등을 토대로 산정한 보조참가인 소유의 전체 소성시설에서의 2010년부터 2014년까지의 클링커 생산량과 이 사건 명세서상에 기재된 같은 기간의 클링커 생산량이 대부분 일치하고 큰 차이는 확인되지 않았다.

마) 보조참가인은 2012년에 비하여 2013년에 클링커 생산량이 14.86% 정도 증가하였는데(2013년 외에 전년 대비 클링커 생산량이 유의미하게 증가한 해는 없다), 그 증가 원인을 보조참가인이 2013년부터 제2호 시설에서 클링커를 생산하기 시작한 것에서 찾아볼 수 있다(2013년도 전체 소성시설 클링커 생산 증가량의 83.66%가 제2호 시설에서의 클링커 생산량이다).

바) 한편, 보조참가인의 2012년 대비 2013년 온실가스 배출량이 16.83%(= (5,573,116 - 4,770,089) : 4,770,089 × 100, 소수점 둘째 자리 미만 반올림) 증가한 것으로 확인되어, 같은 시기의 클링커 생산량 증가 비율과 유사하다.

3) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

마. 이 사건 각 시설이 신설 시설에 해당하는지 여부

1) 구 할당지침 제10조, 제11조, 제13조 [별표 1]에 의하면, 할당대상업체별 온실가스 배출권 할당량의 산정기준은 아래와 같다.

가) 할당대상업체별 온실가스 배출권 할당량은 계획기간 이전에 확정되는 '이행 연도별 할당량'인 사전 할당량과 계획기간 중에 할당되는 추가할당량으로 구분된다.

나) 각 이행연도별 할당량은 과거실적 기반 적용시설의 해당 이행연도 예상 온 실가스 배출량(GF 방식 : Grandfathering 방식)과 벤치마크 적용시설의 해당 이행연도 예상 온실가스 배출량(BM 방식 : Benchmark 방식)의 합에서 기준연도에 관리업체로서 목표를 준수하지 아니한 온실가스 초과배출량 등을 제외한 후 거기에 조정계수를 곱하여 산정한다( 배출권 할당계획에서 원고들, 보조참가인과 같은 시멘트업종의 '회색 클링커 소성시설의 연소배출활동'은 BM 방식으로 이행연도별 예상 온실가스 배출량을 산정하도록 하였다).

다) GF 방식 또는 BM 방식에 의하여 산정되는 해당 이행연도 예상 온실가스 배출량은 '기준연도 기존시설'의 예상 온실가스 배출량과 '예상되는 신설·증설 시설'의 예상 온실가스 배출량의 합으로 산정한다.

라) 기준연도 기존시설은 기준연도의 지속가동 시설, 기준연도의 신설·증설 시설(기준연도의 마지막 연도에 신설·증설된 시설 제외)과 기준연도의 마지막 연도에 신설·증설된 시설로 구분된다. 그리고 ① 지속가동 시설의 예상 온실가스 배출량은 기준연도 3개년 연평균 온실가스 배출량을 기준으로, ② 기준연도의 신설·증설 시설(기준연도의 마지막 연도에 신설·증설된 시설 제외)은 해당 시설이 신설·증설된 연도 직후 연도부터 기준연도 마지막 연도까지의 연평균 온실가스 배출량을 기준으로, ③ 기준연도의 마지막 연도에 신설·증설된 시설은 해당 시설의 기준연도 마지막 연도의 월평균 온실가스 배출량을 활용한 연 온실가스 배출량을 기준으로 산정한다.

마) 예상되는 신설·증설 시설의 예상 온실가스 배출량은 해당 시설의 설계용량과 예상되는 부하율·가동시간 · 배출집약도를 모두 곱한 값(BM 방식 적용시설은 예상활동자료량에 벤치마크 계수를 곱한 값)으로 정한다.

2) 위 인정사실에 을 제9호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정되기는 한다.

가) 배출권거래법 제12조 제2항 제1호는 '할당대상업체의 이행연도별 배출권 수요'를 고려하여 배출권을 할당하도록 하고 있고, 구 배출권거래법 제12조 제1항 제5호 는 계획기간 중의 해당 업종 또는 할당대상업체의 예상성장률을 고려하여 배출권을 할 당하도록 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 배출권거래법은 할당대상업체가 계획기간 중

에 실제 배출하는 배출권의 수요 내지 성장률을 고려하여 배출권을 할당하도록 하고 있다.

나) 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 시설은 비록 기준연도 이후에 그 시설의 물리적인 추가는 없었지만 배출권의 추가적인 수요가 있는 상황임에도 불구하고 예상되는 신설 시설과 기준연도 마지막 연도의 신설 시설로 보지 않는 경우 배출권을 할당 받지 못하거나 과소 할당받는 불합리한 점이 있기는 하다.

다) 구 할당지침상 할당량 산정방법에서 이 사건의 경우와 같이 재가동하는 배출시설에 대한 예상 온실가스 배출량 산정방법에 대하여는 별도로 규정하고 있지 않아 입법의 흠결 내지는 공백이 있는 상황이다.

라) 유럽연합(EU)의 제도는 신규진입자에 해당하는 경우로 ① ① 신설(new installation)과, ② 상당한 용량 확장(significant capacity exentions)을 들고 있고 배출시설 가동이 중단되었다가 일정 시점 이후 허가를 받음으로써 배출권거래제도에 재편입되는 경우에도 신설에 해당하는 것으로 보고 있다.

3) 그러나 앞에서 본 바와 같이 어떠한 시설을 지속가동 시설로 보느냐, 신설 시설로 보느냐에 따라 예상 온실가스 배출량 산정방식이 달라지고, 신설 시설이 어떠한 시설을 의미하는지는 예상 온실가스 배출량 산정에 중요한 영향을 미치게 된다. 그러므로 구 할당지침에서 규정한 각 시설의 성격, 특히 신설 시설 관련 규정은 특별한 사정이 없는 한 문언의 의미에 충실하게 해석하여야 하고, 합리적 이유 없이 문언의 의미를 넘어 지나치게 확장하여 해석하여서는 아니 된다.

4) 위와 같은 해석 기준을 토대로 앞에서 인정한 사실 등을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 여러 가지 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 시설은 1969. 12. 29. 준공된 이후 1985. 6. 증설된 시설로 기준연도 개시시점인 2011. 1. 1. 이후에 물리적으로 추가된 시설에 해당하지 않아 구 할당지침에서 규정하는 기준연도 마지막 연도에 신설된 시설(구 할당지침 제10조 제1항 제1호 (다)목] 또는 예상되는 신설 시설[구 할 당지침 제10조 제1항 제2호 (가)목]이라 볼 수 없다.

가) 구 할당지침 제2조 제12호에서, '신설'이란 생산활동을 위하여 기존시설과 독립적으로 온실가스 배출활동을 하고 명세서에서 배출량을 별도로 보고하는 배출시설을 '물리적으로 추가 하는 것으로 정의하고 있다.

나) 반면 구 할당지침 제2조 제20호는, '폐쇄'에 관하여 '물리적으로 제거되는 것뿐만이 아니라 '가동을 지속적으로 정지하는 경우 까지 의미하는 것으로 정의함으로써, '물리적 추가'만을 '신설'로 정의한 것과는 달리 정하고 있다.

다) 구 할당지침 제2조 제1호에서 '가동개시'를 정의하면서 '신설'과 '재가동'을 구분하고 있는 것으로 볼 때, '신설'과 '재가동'은 다른 개념으로 보는 것이 옳다. 라) 구 할당지침 제10조 제3항 제4호에서 폐쇄된 이후 계획기간에 재가동 계획이 있는 시설을 예상되는 신설·증설 시설에 포함시키지 않도록 정하고 있는 것을 보더라도, 구 할당지침은 신설·증설에 따른 시설의 가동과 폐쇄된 이후의 시설의 재가동을 명확하게 구분하고 있다(구 할당지침 제10조 제3항 제4호에 의하면, 폐쇄된 이후 계획기간에 재가동 계획이 있다는 사실만으로 예상 온실가스 배출량이 추가 산정되지는 않는다). 피고는 배출권 할당량 산정방식의 차이를 고려하면 위에서의 재가동은 GF 방식과 GF 방식 사이 또는 BM 방식과 BM 방식 사이만을 의미하는 것이고 GF 방식에서 BM 방식으로 변경되는 경우는 제외된다고 주장하나 위와 같이 재가동의 의미를 축소해석하여야 할 아무런 근거가 없다.

마) 구 할당지침 제5조 제3항 제1호에 따르면, 예상되는 신설 시설의 경우에 할 당신청서에 예상되는 신설 시설의 '착공 여부'에 대한 자료를 증빙자료로 첨부하도록 하였고, 구 할당지침 제5조 제1항 제2호 다목에 따르면, 계획기간 시작 직전 연도에 '설치되거나 준공될 예정인 시설 또는 계획기간에 신설이 예상되는 시설을 예상되는 신설 시설이라 하는 점에 비추어 보더라도 신설의 경우에는 기준연도 이후에 시설의 물리적인 추가를 전제로 한다고 해석된다.

바) 사전적 의미에서도 '신설'은 새로이 설치 · 설비하는 것을 의미하기 때문에, 기존에 있던 시설이 오랜 기간 가동되지 않다가 다시 가동되는 것을 '신설'의 범주에 당연히 포함된다고 보기는 어렵다.

사) 녹색성장법이 시행된 2010. 4. 14. 이전에 설치 · 설비되어 있는 시설이 2010. 4. 14. 이전부터 상당 기간 가동되지 않다가 2010. 4. 14. 이후 임의 시점부터 재가동되어 그때부터 그 시설에 관하여 녹색성장법 제44조 제1항에 따른 명세서가 존재한다는 사정만으로 그 시설을 신설된 시설로 보기는 어렵다(피고는 물리적인 추가가 없는 경우에도 명세서를 통해 보았을 때 이러한 경우와 마찬가지로 평가될 수 있는 경우에는 예외적으로 신설에 해당하는 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 배출권거래법령에서 물리적인 추가를 전제로 하는 신설의 개념에 위와 같은 경우도 포함되는 것으로 보려면 이에 대한 명시적인 근거 규정이 있어야 하는데 아무런 근거 규정도 없으므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다). 특히 피고는 2010. 4. 14. 이후 임의 시점부터 가동되는 시설이 2010. 4. 14. 이전부터 설치 · 설비되어 있었는지를 충분히 파악할 수 있기 때문에 2010. 4. 14. 이후 당해 시설에 관한 명세서 가보고되었다는 것만으로 피고가 그 시설을 신설 시설로 판단하는 것은 적법·정당하지 못하다.

아) 기준연도 개시시점 이후에 재가동되는 시설을 '신설 시설'에 해당한다고 하여 지속가동 시설의 경우와 다른 방법으로 예상 온실가스 배출량을 산정하게 된다면, 할당대상업체 운영 주체의 의사에 따라 당해 시설의 성격이 결정되게 되어 온실가스 배출 인정량이 할당대상업체 운영 주체에 의해 왜곡· 산정될 우려가 크다[예를 들어, 1, 2, 3호기를 구비하고 있는 할당대상업체의 한해 배출량(KAU)은 180 정도로 일정한데, 기준연도 1, 2년에는 1, 2호기에서만 각 90씩을 배출하면서 3호기의 가동은 중단하고, 기준연도 3년에는 1, 2, 3호기에서 각 60씩 배출하는 것을 가정할 경우, 피고와 같이 3호기를 기준연도의 신설 시설로 보게 되면, 위 업체의 한해 인정 배출량은 220= (180 + 180 + 120) : 3 + 60}이 되어 왜곡 · 산정되는 현상이 발생한다. 자) 구 할당지침상의 할당량 산정방법에서 이 사건의 경우와 같이 재가동하는 배출시설에 대한 예상 온실가스 배출량 산정방법에 대하여는 별도로 규정하고 있지 않아 입법의 흠결 내지는 공백이 있는 상황이고, 이 사건 각 시설을 신설 시설로 보지 아니하는 경우 배출권을 할당받지 못하거나 과소 할당받는 불합리한 점이 있다는 사정을 감안하더라도 위에서 본 신설의 문언적 의미를 넘어 지나치게 확장하여 해석할 수는 없다.

차) 보조참가인은 구 할당지침 제2조 제12호의 신설의 정의규정에 '배출시설을 물리적으로 추가하는 것'을 그 요건으로 하는 것은 상위법령인 배출권거래법과 그 시행령의 위임의 한계를 벗어나 무효라는 취지로 주장하나, 신설의 정의에 물리적인 추가를 요구하는 것이 상위법령의 위임 한계를 벗어났다고 보기 어렵고, 신설의 정의에 물리적인 추가를 요구한 취지는 단순한 가동률의 증가와 신설을 구분하기 위한 것으로 합리적인 이유도 있으므로, 보조참가인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

4) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

바. 이 사건 각 처분의 취소 범위

1) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 할당처분 중에서 제1호 시설을 구 할당지침 제10조 제1항 제2호 (가)목에 따른 예상되는 신설 시설로, 제2호 시설을 구 할당지침 제10조 제1항 제1호 (다)목에 따른 기준연도의 마지막 연도에 신설된 시설로 보고 예상온실가스 배출량을 산정하고, 이에 조정계수를 적용하여 계획기간 온실가스 배출권을 할당한 부분은 위법하여 취소되어야 하고, 이 사건 거부처분 중에서 위와 같이 보조참가인의 이 사건 각 시설 예상 온실가스 배출량이 위법하게 산정되지 않았더라면, 취소되는 보조참가인에 대한 온실가스 배출권 할당 부분을 포함하여, 원고들에게 더 많이 할당되었을 것임에도 거부된 온실가스 배출권 인정량 부분 또한 취소되어야 한다.

2) 그런데 이 사건 각 처분 중 위법한 부분만을 취소하기 위해서는, 이 사건 각 시설을 신설 시설이 아닌 다른 시설로 볼 경우 인정되는 예상 온실가스 배출량이 우선 산정되어야 하고, 이를 토대로 조정계수 또한 다시 산정(조정계수의 분모 부분이 변동된다)되어야 하며, 이를 바탕으로 보조참가인에 대한 정당한 온실가스 배출권 할당량이 산출되고, 그 산출분과 이 사건 할당처분상의 산출분과의 차이 범위 내에서, 원고들에 대한 정당한 온실가스 배출권 할당량과 이 사건 거부처분 중 취소되어야 할 부분이 산출될 것인데, 이 사건에서 제출된 자료만으로는 그 어떠한 것도 산출할 수 없으므로, 새로이 보조참가인과 원고들에 대한 온실가스 배출권 할당량을 산정하기 위해 이 사건 각 처분 전체를 취소할 수밖에 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 할 것인데 제1 심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.