원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

피고인으로부터 5,000,000원을 추징한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검사 1) 법리오해 피고인은 최소 500만 원에서 최대 1,000만 원의 범죄수익을 취득하였으므로 750만 원을 범죄수익으로 보고 추징을 명하여야 하나 추징을 명하지 않은 원심판결은 위법하다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 2월)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 검사의 항소이유 중 추징 부분에 관하여 살피건대, 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2, 3항은 범죄수익 및 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 범행으로 인한 범죄수익은 위 법에 따라 추징하여야 할 것인데, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 게임장을 운영하면서 1일 평균 50만 원의 수익을 올렸다고 진술하였고(증거기록 제99, 128쪽), 실제 약 20일 정도 영업을 하여 500만 원 정도의 수익을 얻었다고 진술하였는바(증거기록 제173쪽), 그렇다면 피고인이 확정적으로 750만 원 이상의 범죄 수익을 얻었다고 단정할 수는 없으나 이 사건 범행으로 최소 500만 원의 수익은 얻었다고 볼 수 있으므로 원심은 적어도 500만 원을 추징하여야 할 것임에도 불구하고 추징을 선고하지 않았으므로 이 부분 원심판결에는 위 법률에서 정한 필요적 추징의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

따라서 이를 지적하는 검사의 항소는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로, 검사 및 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이...