가. 경업의 대상이 되는 회사가 영업을 개시하지 못한 채 영업준비작업을 추진하고 있는 단계에 있는 경우에도 상법 제397조 제1항 소정의 “동종영업을 목적으로 하는 다른 회사”에 해당하는지 여부(적극)

나. 회사의 이사가 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립하고 다른 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업준비작업을 한 경우 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 “법령에 위반한 중대한 사실”이 있는 경우에 해당하는지 여부(적극)

가. 이사의 경업금지의무를 규정한 상법 제397조 제1항 의 규정취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로, 경업의 대상이 되는 회사가 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다 하여 위 규정에서 말하는 “동종영업을 목적으로 하는 다른 회사”가 아니라고 볼 수는 없다.

나. 회사의 이사가 회사와 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립하고 다른 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시하기 전에 다른 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 “법령에 위반한 중대한 사실”이 있는 경우에 해당한다.

가.나. 상법 제397조 나. 상법 제385조

대법원 1990.11.2.자 90마745 결정(공1990,2417)

원고 소송대리인 변호사 김의재 외 1인

피고 소송대리인 변호사 신정철

서울고등법원 1992.10.30. 선고 92나24952 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결은 거시증거를 종합하여 피고가 원심피고 회사의 대표이사로서 주주총회의 승인없이 동회사와 동종영업을 목적으로 하는 소외 한국하이콘주식회사(이하 소외 회사라 한다)를 설립하고 소외 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업을 위하여 공장부지를 매수하는 등의 영업준비작업을 하여 오다가 원고로부터 항의를 받고 소외 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였으나, 소외 회사의 전 주식을 피고의 누이동생의 남편의 동생으로서 콘크리트제품의 생산 및 판매에 전혀 경험이 없는 소외인에게 양도한 사실, 소외 회사는 그 후 공장부지정지공사를 피고가 대표이사인 소외 우림종합건설주식회사에게 도급을 주어 완공시키고, 동회사에게 소외 회사가 생산하는 제품을 납품하고 있는 사실, 원고가 원심피고 회사의 총발행주식의 100분의 5이상을 가지고 있는 주주로서 피고의 이사해임의 건을 상정하여 임시주주총회를 소집하였으나 출석주주가 정족수에 미달하여 임시주주총회가 유회된 사실 등을 인정한 후 피고가 상법 제397조 제1항 에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀으며, 원고가 피고에 대한 이사해임의 건을 상정하여 소집한 임시주주총회가 유회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다는 이유로 피고에 대한 이사해임을 구하는 청구를 이유 있다고 판시하였다.

원심판결이 인정한 사실관계를 관계증거에 의하여 검토하여 보면 소론이 지적하는 이사해임사유에 관한 원심의 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.

2. 이사의 경업금지의무를 규정한 상법 제397조 제1항 의 규정취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로, 경업의 대상이 되는 회사가 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다 하여 위 규정에서 말하는 “동종영업을 목적으로 하는 다른 회사”가 아니라고 볼 수는 없다.

이 사건에 있어, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고가 원심피고 회사의 주주총회의 승인이 없이 동회사와 동종영업을 목적으로 하는 소외 회사를 설립하고 소외 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 판시와 같이 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시하기 전에 소외 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 “법령에 위반한 중대한 사실”이 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1990.11.2.자 90마745 결정 참조).

논지가 주장하는 바와 같이 피고가 소외 회사의 이사 겸 대표이사의 취임 후 1개월만에 사임하였고 그동안 공장부지를 마련하였을 뿐 제품의 생산을 하지 아니하여 소외 회사의 영업활동은 없었다는 사정만으로는 피고가 소외회사를 설립하고 대표이사로 취임하여 공장부지를 매입하는 등의 영업준비작업을 한 이 사건에 있어서 위와 같은 “특별한 다른 사정”이 있는 경우라고 볼 수 없으므로 원심판결에 이사경업금지에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 원심은 논지가 지적하는 바와 같이 피고가 소외 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하고서도 여전히 소외 회사의 전주식을 보유하고 실질적으로 소외 회사를 지배하여 원심피고 회사의 이익을 해할 가능성이 있다고 판시하고 있으나 원심이 이 점을 경업금지의무위반의 요건사실로 판시한 취지는 아니므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.