가. 주거침입죄에 있어서 거주자의 의사의 인정방법

나. 피해자와 일면식이 없는 사람들이 이미 알고 있는 내용의 명예훼손발언을 들은 경우 공연성 유무(적극)

가. 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우에는 주거침입죄가 성립하며, 이 때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다.

나. 명예훼손의 발언(피해자들이 전과가 많다는 내용)을 들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없다거나 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었다고 하더라도 공연성 즉 발언이 전파될 가능성이 없다고 볼 수 없다.

가. 형법 제319조 나. 형법 제307조

피고인

피고인

변호사 이범렬

인천지방법원 1992.1.16. 선고 91노1029 판결

원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 무고의 점에 관하여,

(1) 원심이 유지한 제1심 판시 범죄사실은 다음과 같다.

즉, 피고인은 1990.3.26. 인천 남동구 만수동 주공아파트 공소외 1의 집에서 공소외 1과의 사이에 위 아파트에 대하여, 매매대금을 5,450만 원으로 하되 계약금 400만 원은 계약당일 지급하고 중도금 1,000만 원은 같은 해 4.10. 잔대금 4,050만 원은 같은 해 5.5. 각 지급하기로 하는 매매계약을 체결하고 매매계약서를 작성하였으나, 동 계약서상에 주택은행 등의 융자금에 관한 언급이 없어 공소외 1의 남편인 공소외 2이 피고인의 승낙하에 동 계약서에 “2.주택은행 융자금 500만 원은 매매총액에서 제외된 금액으로 매수자가 부담하여 불입한다(통장인계한다). 3.농협융자 및 일반근저당은 잔금시 해제한다.”라고 기재하고 피고인의 요구로 “*인감발행은 잔금지불 후 전매한 후 제3자에게 발행함.”이라고 단서 조항을 기재한 후 피고인이 위 단서 조항 우측에 자신의 우무인을 날인하여 준 사실이 있었던 바, 피고인이 약정기일에 잔금을 지불하지 못하자 공소외 1이 위 아파트의 소유권이전 등기 및 명도를 거절하였고, 이에 피고인이 공소외 1을 상대로 소유권이전 등기청구의 소를 제기한 후, 동 소송에서 승소하기 위하여 공소외 1, 2으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로,1991.2.28. “ 공소외 1, 2가 위 매매계약서에 임의로 위와 같은 단서 조항을 기재하고, 동 매매계약서 하단 매수인란의 피고인 이름 옆에 찍혀있는 피고인의 우무인을 전사하여 위 단서조항 옆에 찍음으로써 피고인 명의의 위 매매계약서를 변조하고, 이를 법원에 위 민사소송의 증거로 제출하였다.”는 허위내용의 고소장을 작성하여 이를 수사기관에 제출하여 공소외 1, 2를 각 무고하였다는 것이다.

그리고 원심은 그 유죄의 증거로 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서, 사법경찰관 작성의 공소외 2, 1에 대한 각 피의자신문조서, 하부자에 대한 진술조서, 치안본부 감식과 경위 이장홍 작성의 감정서를 거시하고 있다.

(2) 먼저 기록에 의하여 살펴 보면, 피고인은 경찰이래 위와 같은 고소장을 제출한 적은 있으나 그 내용은 모두 사실이라고 주장하고 있어, 결국 이 사건공소사실은 위 매매계약서 단서란 기재부분의 변조여부에 의하여 그 유·무죄가 가려지게 될 것인바, 원심은 위 단서기재부분이 모두 피고인 승낙하에 이루어지고 피고인 스스로 그 우측에 자신의 우무인을 압날한 것임을 인정함으로써 위 무고의 공소사실을 유죄로 인정하고 있는 것으로 보인다.

(3) 그런데, 원심 거시의 위 증거들을 기록에 비추어 살펴 보면, 위 매매계약서의 판시 단서기재 부분 중, “2.주택은행 융자금 500만 원은 매매총액에서 제외된 금액으로 매수자가 부담하여 불입한다(통장 인계한다). 3.농협융자 및 일반근저당은 잔금시 해제한다.”라는 단서조항(이하 단서 (1) 부분이라 한다.)을 공소외 2가 피고인의 승낙하에 기재한 후 피고인이 위 단서 조항 우측에 자신의 우무인을 날인하여 준 사실을 원심이 인정하였음은 옳은 것으로 수긍되고, 그 증거의 취사과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.

(4) 그런데 나아가, 위 단서 (1) 부분 이외에, 피고인의 요구로 “*인감발행은 잔금지불 후 전매한 후 제3자에게 발행함.”이라는 단서 조항(이하 단서 (2) 부분이라 한다.)도 피고인의 승낙하에 기재된 것인가에 대하여, 원심은 이 부분 기재도 피고인 승낙하에 기재된 것임을 인정하고 있으나, 그와 같은 원심의 사실인정에는 다음과 같이 납득하기 어려운 바가 있다.

즉 이에 대하여, 원심이 거시한 공소외 2의 경찰 및 검찰에서의 진술, 공소외 1의 경찰에서의 진술 등에 의하면, 당초 공소외 1의 집에서 공소외 1과 피고인 사이에 위 매매계약서가 작성되었으나 피고인이 돌아간 후 공소외 1의 남편인 공소외 2가 계약서상에 융자금 등에 관한 언급을 해 둘 필요가 있다고 생각하고 공소외 1을 시켜 전화로 단서 (1) 부분의 기재를 요청하자 피고인이 그렇다면 단서 (2) 부분의 내용도 함께 기재해 줄 것을 요구하여 단서 (1), (2) 내용을 모두 기재한 후 공소외 1이 피고인을 찾아가 그 우무인을 압날받았다는 것이다.

그러나 위 사람들의 진술에는 다음과 같은 석연치 않은 점들이 있다.

우선, 공소외 1 등은, 위 기재내용은 매수인이 전매하는 경우에 매도인이 최종 매수인에게 인감증명을 바로 교부한다는 것임을 들어 이는 매수인을 위한 내용으로서 당시 피고인의 요청에 따라 위 단서 (1) 부분과 함께 기재된 것이라고 진술하고 있으나, 이들의 진술처럼 위 단서 (2) 부분이 피고인의 요청에 의한 것이라면, 피고인이 소지하고 있는 매매계약서에 적어도 이 부분만큼은 매도인인 공소외 1측에서 기재해 주거나 또는 매도인인 공소외 1이 소지한 매매계약서만에 단서 (1) 부분에 이어 이를 추가기재하더라도 매도인측이 날인해 주는 것이 상례라 볼 수 있음에도 이와 같은 조처를 하지 않았음은, 부동산거래에 많은 경험이 있는 것으로 보이는 피고인이나 공소외 1에 있어서 매우 이례적인 것이라 아니할 수 없다.

한편 위 단서 (2) 기재를 자세히 살펴보면, 그 내용은 매수인이 인감증명서를 잔금지급 후에 최종매수인에게만 교부하면 된다는 것이기도 하여 이는 결국 매수인측의 잔금지급이 매도인측의 인감증명서 교부의무보다 선이행임을 밝히는 것으로서 매도인을 위한 내용이기도 한 점을 엿볼 수 있는바, 기록에 의하여 양 당사자 사이의 법률관계를 자세히 살펴보면, 피고인과 공소외 1은 피고인이 제기한 위 아파트에 대한 소유권이전 등기청구소송에서 공소외 1이 잔금지급불이행을 들어 위 매매계약해제의 의사표시를 하였다고 주장함에 따라 계약해제 여부가 쟁점이 되었고, 이에 따라 잔금지급기일에 매도인인 공소외 1도 그 이행의 제공 또는 준비가 되어 있었느냐는 점도 위 민사소송에서 다투어진 것이고(기록에 의하면, 공소외 1은 위 민사소송에서, 자신이 매도인으로서의 이행제공을 위한 등기권리증, 매매계약서, 위임장 등의 준비가 되어 있었다고 주장하였으나, 가장 중요한 서류의 하나인 인감증명서의 제공 여부에 대하여는 별다른 주장을 내세우지 못하였던 것으로 보인다.), 위와 같은 규정내용은 공소외 1이 인감증명서를 제공하지 아니하고도 매수인인 피고인측에 잔금지급불이행의 책임을 물을 수 있다는 점에서 위 민사소송에서 공소외 1측에 결정적으로 유리한 내용이 될 수도 있을 것임을 짐작할 수 있다.

그 밖에, 피고인은 위 단서 (1), (2) 기재 외에 단서 (1) 부분만 기재된 제3의 매매계약서가 있음을 주장하고 있음을 기록상 엿볼 수 있는바(공판기록 45정의 탄원서 등), 만일 그와 같은 내용의 계약서가 존재한다면 이는 단서 (2) 부분이 공소외 1 등이 임의로 기재해 넣었을 가능성을 보여주는 결정적인 자료가 될 수 있을 것이다.

위와 같은 의문점들이 해소되지 아니하고는 위 단서 (2) 부분도 피고인의 승낙하에 기재되었다고 하는 공소외 1과 2의 진술내용의 신빙성을 쉽게 부여하기 어렵다고 할 것이다(그 밖에 하부자의 진술은 위 사람들로부터의 전문진술에 불과하여 독립한 증거가치는 없는 것으로 보인다).

결국 거시증거들만으로 위 무고의 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙위배나 심리미진 등의 위법이 있고, 논지는 이 점에 있어서 이유 있으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다(1개의 행위로서 수개의 사실을 적시하여 무고한 경우에 성립하는 무고죄는 피해자별로 단순1죄의 관계에 있다 할 것이기는 하나, 고소내용 중 일부 적시사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 된다는 점에서 판시 무고의 사실은 모두 파기되어야 할 것이다.).

2. 횡령의 점에 관하여,

(1) 취득세 473,000원의 횡령의 점을 먼저 본다.

이 부분 공소사실은, 피고인이 1989.4. 초순경 피고인의 집에서 피해자 하부자로부터, 피해자가 공소외 송광찬으로부터 매수하였다가 동인에게 다시 매도한 인천 남동구 만수동 주공아파트 215동 302호의 취득세 473,000원을 교부받아 동인을 위하여 보관하던 중 피고인의 개인용도에 임의소비하여 횡령하였다는 것인바, 원심은 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서에 의하여 이를 유죄로 인정하고 있다.

그러나 위 피해자의 진술만으로 위 공소사실을 유죄로 인정하기에는 몇 가지 문제점이 있다.

우선, 위 피해자가 취득세 상당액을 피고인에게 교부한 경위에 대하여 피해자의 검찰에서의 각 진술내용에 일관성이 없는 점이 엿보일 뿐 아니라, 피고인의 남편인 공소외 3과 송광찬 사이의 관계(동료 경찰관)를 감안하더라도 피해자가 왜 이를 취득세 납부의무자인 송광찬 아닌 피고인에게 교부하였는지 분명하지 아니한 점이 있다.

그뿐 아니라, 피해자의 진술에 의하면 피고인이 피해자로부터 취득세를 받으면서 그 사실을 송광찬 부부에게는 알리지 말아 달라고 말하였다는데, 피고인이 피해자에게 송광찬을 위하여 취득세를 대신 부담하라고 하면서도 그와 같은 진술을 한다는 것은 경험칙상 선뜻 수긍되지 아니하는 것이다(피해자 주장과 같은 경위로 취득세를 교부하였음에도 피고인이 이를 임의소비하였다면 실질적인 피해자는 송광찬이라 할 것이고, 실제로 동인측에서 위 취득세를 납부하고도(송광찬의 처 오성옥의 검찰 제2회 진술) 피고인측에 대해 아무런 이의를 제기하지 아니하고 있다.).

나아가, 교부한 돈의 액수에 대하여도, 당초 위 피해자는 피고인에게 취득세조로 교부한 돈이 25만 원이라고 고소장에 적시하였으나, 검찰 제1회 진술시에는 취득세 47만여 원 중 25만 원이라고 진술하다가, 검찰 제2회 진술시에는 473,000원을 교부한 것이라고 그 액수를 정정 진술하고 있는바, 위 아파트 취득세의 정확한 액수가 얼마인지 기록상 도무지 알 수 없을 뿐 아니라, 송광찬측에서 납부한 취득세의 액수는 535,810원이라는 것이어서(수사기록 2책 1권 623정에 편철된 취득세납부영수증), 피해자가 진술하는 473,000원과는 일치하지 않고 있다.

원심으로서는 위와 같은 의문점들을 밝히지 아니하고서는 피해자의 위와 같은 진술내용에 선뜻 신빙성을 부여할 수는 없다 할 것이다.

결국 원심판결에는 채증법칙에 위배된 증거판단을 하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다.

(2) 냄비대금의 횡령의 점을 본다.

기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 부분 횡령의 공소사실을 유죄로 인정하였음은 옳은 것으로 수긍되고, 이에 소론이 지적하는바와 같은 채증법칙위배의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.

3. 폭력행위 등처벌에관한법률위반(주거침입 및 재물손괴)의 점에 관하여

(1) 원심이 유지한 제1심 판시사실은 다음과 같다.

즉, 피고인은 공소외 3과 공동하여,

가. 1990.5.21. 21:30경 인천 남동구 만수동 주공아파트 피해자 공소외 1의 아파트에 잠겨 있지 않은 문을 열고 함부로 들어가 그 주거에 침입하고,

나. 같은 날 22:00경 위 아파트 내실에서 위 아파트 매매계약해제 문제를 따지며 소란을 피우던 중 전화기와 플라스틱 휴지통을 손괴하고,

다. 같은 날 23:30경 위 아파트의 잠겨 있지 않은 문을 열고 재차 함부로 들어가 그 주거에 침입하였다는 것이다.

(2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 (나)의 재물손괴 및 (다)의 주거침입의 공소사실을 각 유죄로 인정하였음은 옳은 것으로 수긍되고, 그 채증과정에 소론이 지적하는 위법은 없다.

(3) 그런데, 위 (가)의 주거침입의 점에 대하여 보건대, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 부분 공소사실도 유죄로 인정하였으나 이에는 다음과 같은 문제점이 있다.

우선, 피해자인 공소외 1, 2의 검찰에서의 진술에 의하면, 당시 위 아파트는 동인들의 딸이 학교에서 돌아올 시간이어서 문이 잠겨져 있지 아니하였는데 피고인 등이 함부로 들어와 소란을 피우면서 급기야 위 (나)와 같이 재물손괴까지 하였다는 것이고, 한편 이에 대하여 피고인 등은, 당시 아파트의 문이 잠겨 있는 상태에서 초인종을 눌러 자신들이 왔음을 알렸더니 공소외 1이 문을 열어 주어 들어가게 되었고, 당시 공소외 1은 차를 마시겠느냐고 피고인 등에게 제의까지 한 바 있었다는 등 피고인 등이 주거에 들어간 것이 공소외 1 부부의 승낙에 기한 것이라며 그 경위에 대하여 상반된 진술을 하고 있음을 기록상 엿볼 수 있다.

그런데, 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우에는 주거침입죄가 성립하며, 이때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고, 나아가 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있는 것 이기는 하나, 이 사건에서 피고인 등과 피해자 등이 위 아파트의 매매계약 당사자로서 법률관계를 맺어 온 점을 고려한다면, 가령 피해자와의 매매계약의 해제 문제를 해결하기 위하여 피고인 등이 위 주거에 들어간 이후 문제 해결이 여의치 아니하여 소란을 피우는 등의 사태가 발생하였다 하더라도, 피고인 등이 당초부터 피해자 등의 반대를 무릅쓰고 주거에 들어갔다거나 또는 주거에 들어갈 당초부터 내심으로 그와 같이 재물을 손괴하는 등 소란을 피울 목적이 있었다는 등 피고인 등이 위 주거에 들어가는 행위가 피해자 등의 명시적, 묵시적 의사에 반함을 객관적으로 인정할 만한 사정이 인정되지 아니한다면 이를 주거침입죄로 의율할 수는 없다 할 것인바, 이 사건에서 공소외 1, 2의 진술만으로는 그와 같은 사정을 인정하기는 어렵다 할 것이고, 그 밖에 하부자, 강홍도 등의 검찰에서의 진술 또한 피고인 등이 위 주거에 들어간 이후의 정황에 대한 것이어서 이들의 진술을 보태어 보더라도 마찬가지로 보인다(이 사건에서 만일 피고인 등이 주거에 들어온 후 공소외 1 등이 퇴거할 것을 강력히 요구하였음에도 피고인 등이 이에 불응하였다면 퇴거불응죄가 성립할 수 있음은 별론이라 할 것이다.).

그럼에도 불구하고 거시증거만으로 이 부분 주거침입의 공소사실까지 유죄로 인정한 원심판결에는 주거침입죄에 관한 법리를 오해하거나 이로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이 점에서 이유 있다.

4. 명예훼손의 점에 관하여,

기록에 비추어 살펴 보면, 원심이 거시증거에 의하여 피고인에 대한 판시 각 명예훼손의 공소사실을 유죄로 인정하였음은 정당한 것으로 수긍된다.

소론과 같이 피고인의 명예훼손의 발언( 공소외 1 부부가 전과가 많다는 내용)을들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없다거나, 또는 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었다고 하더라도 공연성 즉 피고인의 발언이 전파될 가능성이 없다고 볼 수는 없는 것이다.

원심판결에 소론이 지적하는 명예훼손죄에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.

5. 결론

결국 원심판결 중 무고의 범죄사실과 판시 횡령의 (1) 범죄사실, 판시 폭력행위 등처벌에관한법률위반죄의 (1)의 (가)의 범죄사실에는 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 위 각 범죄사실과 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 전부 파기되어야 할 것이다.

따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.