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다. 상법 제395조 에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위한 요건
라. 실제의 소집절차와 회의절차 없이 절대다수의 주식을 소유하는 대주주로부터 주주권의 위임을 받은 자에 의하여 주주총회 의결서가 작성된 경우 주주총회결의의 부존재에 해당하는지 여부(적극)
나. 상법 제380조 가 규정하는 주주총회결의부존재확인판결은 ‘주주총회결의’라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와 같은 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있기 때문에 그 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없음을 확인하는 판결을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 실제의 소집절차와 실제의 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의사록을 허위로 작성하여 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우에는 상법 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인판결에 해당한다고 보아 상법 제190조 를 준용할 것도 아니다.
다. 상법 제395조 에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이었어야 하고 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다고 할 것이며, 이 경우 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회의 결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 할 것이므로, 대표이사로 선임등기된 자가 부적법한 대표이사로서 사실상의 대표이사에 불과한 경우에 있어서는 먼저 위 대표이사의 선임에 있어 회사에 귀책사유가 있는지를 살피고 이에 따라 회사에게 표현대표이사로 인한 책임이 있는지 여부를 가려야 할 것이다.
라. 실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의결서가 작성된 것이라면, 그 주주총회 의결서가 비록 절대다수의 주식을 소유하는 대주주로부터 주주권의 위임을 받은 자에 의하여 작성된 것이라고 할지라도 위 주주총회의 결의는 부존재하다고 볼 수밖에 없고 그것이 그 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니한 정도의 하자로서 주주총회결의의 취소사유에 불과하다고 할 수는 없다.
원고, 피상고인
원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이운조 외 1인
피고, 상고인
피고 소송대리인 변호사 배기원 외 2인
피고보조참가인, 상고인
피고보조참가인 1 외 1인 소송대리인 변호사 배기원 외 3인
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고 및 피고보조참가인들의 부담으로 한다.
이유
상고이유(피고 소송대리인 변호사 문형식 및 피고보조참가인 럭키관광 주식회사의 소송대리인 변호사 윤일영의 각 상고이유보충서는 피고 및 피고보조참가인들을 위한 각 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 2가 부산 남구 (주소 생략) 지상에 호텔경영을 위한 7층 건물의 공사를 진행 중 1980.1.16. 그 공사를 완공하여 관광사업을 목적으로 하는 주식회사 낙천관광(1982.3.25. 부산신라관광호텔 주식회사로 상호변경 되었다가 1985.5.21. 낙천관광 주식회사로 다시 상호가 변경되었다. 이하 낙천관광이라고만 한다)을 설립, 10,000주의 주식을 발행하여 자신 및 인척들의 명의로 5,000주를 인수하고, 소외 3이 역시 그 자신 및 타인들 명의로 5,000주의 주식을 인수한 후 함께 대표이사로 취임한 사실, 그 후 위 주식 중 일부는 소외 4, 소외 5 등에게 양도되고, 1982.2.25. 소외 6이 낙천관광의 대표이사로 취임한 후 50,000주의 신주를 발행하여 모두 스스로 이를 인수함으로써 1983.7.27. 총주식 60,000주 중 소외 6이 55,300주, 소외 2가 4,700주를 소유한 사실, 소외 6은 회사의 경영에 실패하여 같은 해 8.23. 소외 7과 소외 8에게 낙천관광의 경영 및 주주권의 행사에 관한 권한 일체를 위임한 채, 대표이사직을 사임 도피하였으며, 이에 소외 7은 낙천관광의 대표이사로 취임하고 소외 9를 끌어들여 경영의 합리화를 꾀하였으나 실패하자, 위 소외 9의 제의에 따라 금 340,000,000원을 지급하고 주식 31,800주와 회사의 경영권을 인수하겠다고 하는 소외 10을 받아들이기로 하여 1984.8.13. 자신은 대표이사의 직에서 사임하고 소외 10의 의사에 따라 소외 10을 대표이사로, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 새로운 이사로 선임하였으나 소외 10은 위 주식양수금 등을 지급하지 못한 채 같은 해 10.30. 대표이사직을 사임, 소외 7이 재취임하였다가 같은 해 12.7. 소외 10의 요구로 그가 다시 대표이사로 복귀하였으나 수표부도 등으로 도피중인 사실, 이에 소외 7은 위 건물을 완공할 재력 있는 사람을 찾아 공사를 완료하든지, 아니면 위 건물을 양도하여 투하자본을 회수하려고 마음먹고 이에 장애가 되는 소외 10 등의 새로운 이사진을 퇴진시키고 경영진을 개편하고자 소외 1과 공모하여, 1984.12.12. 현재 소외 6의 명의수탁자인 소외 8이 55,000주, 자신이 300주, 소외 1이 4,700주의 주주라는 회사주주명부를 작성하고는, 임시주주총회는 이사회결의 기타 법규가 정하는 바에 의하여 소집할 수 있고, 대표이사는 이사회에서 선임할 수 있도록 하되, 경우에 따라서는 주주총회에서도 대표이사를 선임할 수 있으며, 이사는 주주총회에서 선임하고, 대표이사가 이사회를 소집하도록 한 낙천관광의 정관규정에 따른 임시주주총회나 이사회를 실제로 소집, 개최한 일이 없음에도 마치 바로 그날 주주총회가 개최되어 대표이사 소외 10과 이사들 중 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 모두 해임하고, 이사로 소외 1, 소외 15, 피고보조참가인 1을 새로 선임하기로 결의한 양 주주총회의사록을 허위작성한 후, 같은 날 새로 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 기존의 이사인 소외 8을 대표이사로 선임한 것처럼 이사회의사록 또한 허위로 작성하고, 1985.1.4. 에는 다시 소외 1을 대표이사로 내세우기로 하여 종전이사나, 새로 선임된 이사들에 대한 소집통지는 물론 실제의 이사회를 개최한 일도 없이 새로이 구성된 이사회에서 소외 8이 대표이사직을 사임하고 소외 1을 대표이사로 선임하였다는 허위의 의사록을 작성한 후, 같은 달 8. 소외 1을 대표이사로 등기하였으며, 위와 같은 경위로 대표이사로 선임된 소외 1은 그 무렵 피고가 이 사건 호텔건물 신축공사에 따른 낙천관광의 각종 채무를 인수함과 아울러 자금을 투자하겠다고 나서게 되자, 같은 달 8. 피고와 사이에 낙천관광의 대표이사 자격으로 이 사건 호텔건물을 금 650,000,000원의 한도 내에서 기성고 감정가액에 따라 매도하기로 하는 내용의 매매예약을 체결하였으며, 피고는 이에 기하여 법원의 가등기가처분의 결정을 받은 후 같은 해 3.7. 위 호텔건물에 대하여 낙천관광명의의 보존등기를 경료함과 동시에 피고 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료한 사실, 한편 위 호텔건물에 대하여는 같은 해 5.10. 낙천관광의 채권자에 의한 신청에 의하여 강제경매가 개시되어 원고들이 1986.1.31. 경락허가결정을 받고 그 결정이 확정되어 같은 해 3.4. 경락대금을 완납한 사실 등을 인정한 후, 위 인정사실에 의하면, 위 1984.12.12.자 주주총회는 그 실제의 소집절차와 실제의 회의절차를 거치지 아니하여 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있어 부존재한다고 할 것이고, 같은 날 및 1985.1.4.의 이사회 역시 그 소집절차와 이사들에 의한 구체적 회의를 거치지 아니한 채 이루어진 것으로서 무효(부존재)라고 할 것이므로 이와 같은 그릇된 절차에 의하여 선임된 소외 1은 낙천관광의 적법한 대표이사가 아니라고 할 것이고, 따라서 그가 피고와 사이에 체결한 위 매매예약은 더 나아가 살필 필요 없이 회사에 대하여 효력이 없고 이에 따른 피고 명의의 가등기 역시 원인무효라고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 주주총회결의 부존재나 이사회결의 부존재에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 상법 제380조 가 규정하는 주주총회결의부존재확인판결은 “주주총회결의”라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와 같은 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있기 때문에 그 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없음을 확인하는 판결을 의미하는 것으로 해석함이 상당하므로 앞서 인정한 사실관계에서는 상법 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인판결에 해당한다고 보아 상법 제190조 를 준용할 것도 아닌 것이다 ( 당원 1992.8.18. 선고 91다39924 판결 참조).
주장은 이유 없다.
2. 피고 및 피고보조참가인 1의 소송대리인 변호사 배기원의 상고이유 제2점, 제4점 중 표현대표이사의 성립에 관한 부분, 피고보조참가인 럭키관광 주식회사의 소송대리인 변호사 오성환의 상고이유 제2점에 대하여
상법 제395조 에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이었어야 하고 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다고 할 것이며, 이 경우 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회의 결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 외관상 낙천관광의 대표이사로 있었던 1985. 1. 8.부터 같은 해 5. 21.까지 대표이사로서 여러 가지 업무를 수행한 사실은 인정되나, 그중 대부분이 이 사건 가등기의 원인인 매매예약을 체결한 이후에 이루어진 사실들로서 그러한 사정들만으로는 매매예약 당시 낙천관광이 소외 1의 대표이사 행세를 적극적으로 또는 묵시적으로 허용함으로써 피고도 그러한 외관을 믿고서 소외 1과 교섭한 것이라고 보기 어렵고, 오히려 갑 18호증의 2, 3, 5, 6, 8의 각 기재 등에 의하면 피고는 늦어도 가등기 경료 당시에는 소외 1이 적법하게 선임된 대표이사가 아니라는 점을 알았다고 인정되므로 표현대표이사의 법리는 적용될 수 없다고 판시하였다.
원심이 피고가 위와 같이 소외 1이 적법한 대표이사가 아니라는 것을 안 악의자라고 인정하기 위하여 든 위 증거들은 소외 1 및 소외 7의 진술 및 이를 주된 증거로 한 피고에 대한 공소장 등인바, 기록에 의하면 소외 1은 위 진술과 관련하여 위증죄로 유죄의 판결을 받았을 뿐만 아니라, 동인들은 그 후 위 진술들이 허위라고 하여 다시 이를 번복하는 진술을 하고 있음을 알 수 있어서 이에 비추어 보면 위 각 증거들은 쉽사리 믿기 어렵다 할 것인데 위 증거들에 의하여 피고를 위와 같이 악의자라고 단정한 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다 할 것이고, 나아가 이 사건의 경우와 같이 대표이사로 선임등기된 자가 부적법한 대표이사로서 사실상의 대표이사에 불과한 경우에 있어서는 원심으로서는 먼저 위 대표이사의 선임에 있어 회사의 귀책사유가 있는가를 살피고 이에 따라 회사에게 표현대표이사로 인한 책임이 있는지 여부를 가렸어야 할 것인데도 불구하고 이에 이르지 아니한 점은 심리를 다하지 아니하였다고 하지 않을 수 없다.
그러나 한편 위에서 인정한 사실과 기록에 의하면 위 소외 1을 대표이사로 선임한 1985.1.4. 이사회의결의 당시에 있어서 적법한 이사는 위 1984.12.12. 주주총회결의에 의하여 위법하게 해임당한 이사 5명 및 소외 7, 소외 8 등 모두 7명이므로 위 소외 1은 결국 7명의 정당한 이사들 중 2명인 소외 7, 소외 8에 의하여 선임된 셈이고, 기록에 있는 낙천관광의 정관(갑 12호증의 8)에 의하면, 이사회의 결의는 이사 전원의 과반수에 의하여 결정하도록 규정되어 있으므로, 위와 같은 사정만으로 낙천관광이 위 소외 1을 대표이사로 허용하였다고 할 수 없고, 그 밖에 낙천관광이 위 소외 1을 대표이사로 허용하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 낙천관광에 대하여 표현대표이사로 인한 책임을 부정한 원심의 조치는 결론에 있어서 정당하다. 결국 주장은 이유 없다.
3. 피고 및 피고보조참가인 1의 소송대리인 변호사 배기원의 상고이유 제1점 중 주주 전원 혹은 대주주의 의사에 따른 주주총회의 결의로서 유효하다는 주장, 피고 및 피고보조참가인 1 본인들의 상고이유 제2점 중 위 같은 취지의 주장 및 피고보조참가인 럭키관광 주식회사의 소송대리인 변호사 오성환의 상고이유 제3점에 대하여
원심이 낙천관광의 1984.12.12.자 주주총회의 결의 및 1985.1.28.자 주주총회의 결의에 있어 주주인 소외 2가 소외 1에게 그와 같은 결의를 할 대리권을 수여하였다거나 사후에 추인하였다거나 하는 점을 인정할 만한 증거가 없다 하여 이에 관한 주장을 배척한 것은 기록에 비추어 수긍이 되고 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.
또한 소집절차와 실제의 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의결서가 작성된 것이라면, 그 주주총회 의결서가 비록 절대다수의 주식을 소유하는 대주주로부터 주주권의 위임을 받은 자에 의하여 작성된 것이라고 할지라도 위 주주총회의 결의는 부존재하다고 볼 수 밖에 없고 그것이 그 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니한 정도의 하자로서 주주총회결의의 취소사유에 불과하다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 주주총회결의 부존재에 관한 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 피고 및 피고보조참가인들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.