국방부장관 또는 기지부대장이 군사목적의 필요상 불가하다는 회신을 하여 온 경우 보호구역 내지 비행안전구역 내의 토지상에 건축물설치허가의 가부(소극)

보호구역 내지 비행안전구역 내에 위치한 토지상에 건축물을 설치하고자 하는 신청에 대한 허가를 함에는 국방부장관 또는 기지부대장과 협의를 하여야 하도록 되어 있고 이때 국방부장관 또는 기지부대장이 군사목적의 필요상 불가하다는 회신을 하여 온 경우에는 허가를 할 수 없다.

군사시설보호법 제7조 , 공군기지법 제16조

원고

사천군수 소송대리인 변호사 이찬효

부산고등법원 1991.7.31. 선고 90구271 판결

원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼 없는 사실과 거시증거에 의하여 인정되는 사실로서 원고가 1989.9.22. 이 사건 석유판매업(주유소)허가신청을 한 데 대하여 피고는 그 해 10.4. 위 신청에 대한 허가 여부는 그 곳의 신설중인 도로공사가 끝난 이후에 고려되어야 하고 또 이 사건 토지는 공군기지법에 저촉되는 지역이라는 이유로 위 허가신청을 반려한 사실, 원고는 이 사건 주유소허가신청을 하기 이전인 그 해 8.29. 1차로 피고에게 이 사건 토지상에 주유소허가신청을 하였다가 그 해 9.2. 및 그 달 4. 위 각 허가신청을 일단 철회한 사실, 피고는 원고로부터 위 허가신청을 받고는 이 사건 토지가 군사시설보호구역인 관계로 그 해 8. 31. 군사시설보호법 및 공군기지법에 따라 그 인근의 공군부대장과 협의한 결과 위 공군부대장은 원고가 위 각 허가신청을 철회한 이후인 그 해 9.18. 이 사건 토지는 군사시설보호법 제3조의2 제2호 소정의 제한보호구역임과 동시에 공군기지법 제4조 소정의 비행안전구역으로서 각종 시설물 등이 제한되어 비행 및 작전시설물 안전거리저촉해결을 위한 계획을 수립 추진중에 있으므로 위 안전저촉지역을 벗어난 타지역을 선정, 허가하기 바란다는 내용으로 피고에게 회신한 사실, 그 후 원고가 앞에서 본 바와 같이 다시 이 사건 주유소허가신청을 하였으나 피고는 위 공군부대장의 1989.9.18.자 의견을 참작하여 1989.10.4. 위 주유소허가신청을 반려한 사실, 소외인은 1986.6.경 피고에게 이 사건 토지와 마찬가지로 비행안전구역 내에 위치한 그의 소유지상에 주유소허가신청을 하여 농지전용불허로 위 허가신청이 반려되었는데 그 당시 피고의 협의에 대한 위 공군부대장의 회신은 이 사건 토지에 대한 위 1989.9.18.자 회신내용과 같은 내용이었던 바, 그 후 위 소외인이 다시 1990.1.19. 자신 소유의 토지상에 주유소허가신청을 하여 그 달 29. 위 공군부대의 요청에 의한 “향후 이 주유소가 위 공군부대의 사정에 의거 철거되더라도 감정가격에 의한 보상금 수령 후 철거하겠다”는 내용의 각서를 제출할 것과 이 허가 후 군보안상 또는 공익상 불가피한 경우에는 이 허가를 취소할 수 있다는 등의 조건이 붙은 주유소허가를 받아 현재 주유소 영업중인 사실을 각 확정한 다음, 이 사건 토지와 위 소외인의 토지는 모두 군사시설보호법 제3조의2 제2호 소정의 군사시설제한보호구역 및 공군기지법 제4조 제2호 소정의 비행안전구역 중 제2구역에 해당되는데 위 공군부대의 최외곽 경계선으로부터 이 사건 토지는 320미터 거리에, 위 소외인의 토지는 790미터 거리에 각 위치하여 있는 바, 이 사건 토지와 위 소외인의 토지상에 각 주유소가 설치 운영됨으로써 위 공군부대에 미치는 영향은 위 거리의 차이에 따라 위 부대의 탄약고와의 안전거리확보에 다소 차이가 있을 뿐 그 이외의 항공기의 안전비행 등에는 별다른 차이는 없고, 특히 이 사건 토지와 위 소외인의 토지상에 1층의 주유소건물을 신축하여 운영한다면 공군기지법 제8조 소정의 안전비행에 저촉되지도 않는 사실(따라서 소외인은 1층의 주유소건물을 지어 운영중이다), 한편 이 사건 반려처분이 있은 후인 1990. 2. 6. 위 공군부대에서는 원고에 대하여 위 소외인에게 주유소허가할 때에 붙인 조건을 수락한다면 긍정적으로 처리하겠다는 내용의 의견을 표명한 바 있는 사실, 이 사건 반려처분 당시에는 이 사건 토지로부터 주유소허가기준 및 절차에 관한 경상남도고시 제102호 소정의 면지역 주유소 상호간의 거리인 2킬로미터 이내에는 주유소가 없었고 또 이 사건 토지와 접하고 있는 진주, 삼천포 간 4차선 도로공사는 거의 완공단계에 있어 그 중 2개 차선은이미 포장되어 차량통행을 하고 있었던 사실등 판시사실과 관계법령에 의하여, 피고가 이 사건 반려처분을 함에 있어서 근거로 한 이유 중에 그 곳의 신설중인 도로공사가 끝난 이후에 고려되어야 한다는 이유는 법령상 아무런 근거가 없는 것이고, 또 이 사건 토지가 공군기지법에 저촉되는 지역이라는 이유는 위 관계법령에 근거한 것이기는 하나 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지상에 주유소를 설치, 운영하는 데 대한 위 공군부대장의 의견, 이 사건 토지상에 주유소를 설치, 운영함으로써 위 공군부대에 미치게 될 영향, 위 소외인의 토지상에 주유소허가가 나서 주유소가 설치 운영되고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고는 위에서 본 바와 같은 내용의 조건을 붙여 이 사건 주유소허가를 할 수 있는데도 그 허가신청을 전면적으로 반려한 것은 그 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다 할 것이라고 판단하였다.

그러나 군사시설보호법 제7조 , 공군기지법 제16조 에 의하면 이 사건 토지와 같이 보호구역 내지 비행안전구역 내에 위치한 토지상의 건축물을 설치하고자 하는 신청에 대한 허가를 함에는 국방부장관 또는 기지부대장과 협의를 하여야 하도록 되어 있고 이 때 국방부장관 또는 기지부대장이 군사목적의 필요상 불가하다는 회신을 하여 온 경우에는 허가를 할 수 없다고 할 것인 바, 위에서 원심이 확정한 사실에 의하면 피고가 원고의 철회 전 허가신청을 처리하기 위하여 그 인근의 공군부대장과 협의한 결과, 위 공군부대장이 이 사건 토지는 군사시설보호법 제3조의2 제2호 소정의 제한보호구역임과 동시에 공군기지법 제4조 소정의 비행안전구역으로서 각종 시설물 등이 제한되어 비행 및 작전시설물 안전거리저촉해결을 위한 계획을 수립 추진중에 있으므로 위 안전저촉지역을 벗어난 타지역을 선정, 허가하기 바란다는 내용으로 피고에게 회신한 날은 1989.9.18.이고, 이 사건 허가신청을 반려한 날은 그 해 10. 4.로서 공군부대장으로부터 위 회신을 받은 지 보름 남짓 지난 시점이어서 특별한 사정이 없는 한 피고가 이 사건 허가신청을 처리함에 있어 다시 위 공군부대장과 협의할 필요는 없다고 할 것이고, 당시 공군부대장의 회신은 위에서 보는 바와 같이 원고가 신청한 이 사건 토지가 위치한 지역은 안전저촉지역에 해당하니 다른 지역을 선정하여 허가하기 바란다는 내용 만으로 되어 있어서 이러한 회신을 받은 피고로서는 당시에는 그 후 위 소외인에게 붙인 조건과 같은 내용의 조건을 붙이면 아무런 지장을 주지 않으리라는 점을 예측할 수 없다 할 것이며, 기록에 의하면 위 소외인이 위와 같은 허가를 받아낼 수 있었던 것은 그 자신이 공군부대에 진정을 하는 등으로 위와 같은 각서를 제출하고 1층 건물을 지으면 관계없다는 요지의 긍정적인 답변을 받은 후 피고에 대하여 주유소허가신청을 하여 피고가 위 공군부대장과 협의 결과 위와 같은 조건을 붙이면 허가해 주어도 무방하다는 위 공군부대장의 긍정적인 회신이 있었기 때문에 비로소 위와 같은 조건부허가를 한 사정이 엿보임에 비추어 그 후에 나타난 원심판시와 같은 여러 가지 사정이 있다는 사유만으로 피고가 위와 같은 조건부허가를 하지 아니하고 이 사건 주유소허가신청을 반려처분한것이 재량권 일탈이나 재량권 남용에 해당한다고는 보기 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이를 재량권 일탈이나 재량권 남용에 해당하는 위법한 처분으로 본 것은 석유판매업(주유소)허가의 재량권 일탈 또는 재량권 남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.