당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명이라 하여 공시송달로 소송을 진행하여 그 판결이 확정된 데 대하여 재심의 소를 제기하는 경우 그 재심제기기간을 책임질 수 없는 사유로 준수하지 못하였다 하여 적법하게 추완될 수 있는지 여부(소극)

당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명이라 하여 공시송달로 소송을 진행하여 그 판결이 확정되고 그 상대방 당사자가 책임질 수 없는 사유로 상소를 제기하지 못한 경우에는 선택에 따라 추완상소를 하거나 민사소송법 제422조 제1항 제11호 의 재심사유가 있음을 이유로 재심의 소를 제기할 수 있다고 하더라도 재심의 소를 선택하여 제기하는 이상 같은 법 제426조 제3 , 4항 소정의 제척기간 내에 제기하여야 하고 위 제척기간은 불변기간이 아니어서 그 기간을 지난 후에는 당사자가 책임질 수 없는 사유로 그 기간을 준수하지 못하였더라도 그 재심의 소제기가 적법히 추완될 수 없다.

민사소송법 제422조 제1항 제11호 , 제426조 제3항 , 제426조 제4항 , 제160조

대법원 1990.2.13. 선고 89재다카119 판결(공1990,629) 1991.3.22. 선고 90재다카16 판결(공1991,1238) 1991.6.25. 선고 91다1561 판결(공1991,2005)

주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 이원형

피고(재심원고, 선정당사자)

서울고등법원 1991.12.18. 선고 91나51612 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(재심원고, 선정당사자)의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원고(재심피고, 이하 원고라고만 한다)가 1980.7.7. 피고(재심원고, 선정당사자, 이하 피고라고만 한다)의 피상속인인 망 소외인을 상대로 대여금청구의 소를 제기함에 있어서 위 소외인의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 고의로 위 소외인의 주소를 거주한 사실도 없는 서울 마포구 (주소 생략)으로 보정하여 신고한 결과 그에 따른 소송서류가 주소불명으로 송달불능됨으로써 공시송달에 의하여 소송을 진행하여 원고 승소의 판결(서울민사지방법원 80가합3943 대여금 청구사건에 대한 판결, 이하 재심대상판결이라 한다)을 선고받았으므로 위 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제11호 에 해당하는 재심사유가 있다 하여 피고가 제기한 재심의 소에 대하여, 원심은, 위 재심대상판결이 공시송달의 방법으로 위 소외인에게 송달되어 1980.12.26. 항소기간 도과로 확정된 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제426조 제3항 , 제4항 은 재심의 사유가 재심대상판결 확정 전에 생긴 때에는 그 판결확정일로부터, 재심의 사유가 재심대상판결 확정 후에 생긴 때에는 그 사유가 발생한 날로부터 각 5년이 경과한 때에는 재심의 소를 제기하지 못하도록 규정하고 있고 위 기간은 판결확정이라는 객관적인 사실에 바탕을 두고 재심제기의 가능성을 언제까지나 남겨둠으로써 당사자 사이에 일어나는 법적 불안상태를 막기 위하여 마련한 제척기간이라 할 것이므로 같은 법 제422조 제1항 제11호 에 기한 재심의 소의 제척기간은 위 규정에 따라 판결확정일로부터 기산하여야 하고 그때부터 5년이 경과된 뒤에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 할 것인데 피고의 이 사건 재심의 소는 재심대상판결 확정일인 1980.12.26.로부터 재심기간인 5년이 훨씬 경과한 1991.5.18.에 제기되었고, 소송행위의 추완은 불변기간에 한하여 허용되고 다른 기간의 불준수에 있어서는 책임질 수 없는 사정이 있더라도 인정될 수 없는 것인데 위 5년의 재심기간은 체적기간으로서 불변기간이 아니므로 추완도 인정되지 않는다 하여 이 사건 재심의 소를 부적법하다고 판단하였다.

당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명이라 하여 공시송달로 소송을 진행하여 그 판결이 확정되고 그 상대방 당사자에게 책임질 수 없는 사유로 상소를 제기하지 못한 경우에는 선택에 따라 추완상소를 하거나 민사소송법 제422조 제1항 제11호 의 재심사유가 있음을 이유로 재심의 소를 제기할 수 있다고 하더라도 재심의 소를 선택하여 제기하는 이상 같은 법 제426조 제3 , 4항 소정의 제척기간 내에 제기하여야 하고 위 제척기간은 불변기간이 아니어서 그 기간을 지난 후에는 가사 당사자에게 책임질 수 없는 사유로 그 기간을 준수하지 못하였더라도 그 재심의 소제기가 적법히 추완될 수 없다 할 것인바, “재심청구”라는 제목으로 제기된 이 사건 소장 등 기록에 의하면 피고의 이 사건 소제기는 추완항소로써 한 것이 아니고 재심의 소로써 한 것이 명백한 바이므로 위와 같은 법리에 따라 이 사건 재심의 소가 부적법하다고 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 재심의 소의 제기기간이나 소송행위의 추완에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이와 견해를 달리하여 어떠한 방법으로라도 피고의 구제가 허용되어야 한다고 주장하는 것이지만 받아들일 수 없고 내세우는 당원 판결들은 상소의 추완에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.