가. 신사복, 아동복, 속내의, 양발 등을 지정상품으로 하고 부적을 표시한 표장임이 분명한 출원상표가 공서량속을 해하는 상표인지 여부(적극)

나. 위 “가”항의 출원상표가 출원인의 상품과 다른 상품을 식별하는 상표로서 기능을 할 수 있는지 여부(소극)

가. 한문자와 도형으로 이루어진 결합상표이거나 도형상표로서 그 표장의 구성이 일견하여 부적을 표시한 표장임이 분명한 출원상표는 부적 그 자체가 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반한다고 할 수는 없을 것이나, 부적이 국민들의 의, 식, 주생활의 일부를 이루는 지정상품인 신사복, 아동복, 속내의, 양말, 모자, 혁대, 버클, 수건 등의 상표로 사용되어 판매되는 경우 그 부적의 소지만으로 악귀나 잡신을 물리치고 재앙을 막을 수 있다는 비과학적이고 비합리적인 사고를 장려하거나 조장하는 행위가 될 것이니 과학적이고 합리적인 사고의 추구 및 근면성실이라는 사회윤리를 저해하게 되어 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반한다.

나. 위 “가”항의 출원상표는 일반수요자나 거래자가 이를 상품출처의 표시로 인식하기보다는 악귀나 잡신을 쫓아내어 재앙을 막아주는 부적 그 자체로 인식할 것이므로 출원상표가 그 지정상품인 신사복 등의 상표로 사용될 경우에는 출원인의 상품과 다른 상품을 식별하는 상표로서의 기능을 하기도 어려울 것이다.

가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제4호 나. 제8조 제1항 제7호

나. 대법원 1987.1.20. 선고 86후85 판결(공1987,371)

출원인 소송대리인 변리사 서만규

특허청장

특허청항고심판소1991.11.20. 자 90항원1297, 1298, 1299, 1300, 1301, 1302, 1303, 1304, 1305, 1306, 1307, 1308 심결

상고를 기각한다.

상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 출원인이 출원한 본원상표는 한문자와 도형으로 이루어진 결합상표이거나 도형상표로서 그 표장의 구성이 일견하여 부적을 표시한 표장임이 분명한바, 부적 그 자체가 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반한다고 할 수는 없을 것이나, 이 사건 출원에서와 같이 국민들의 의, 식, 주 생활의 일부를 이루는 지정상품인 신사복, 아동복, 속내의, 양말, 모자, 혁대, 버클, 수건 등의 상표로 사용되어 판매되는 경우 그 부적의 소지만으로 악귀나 잡신을 물리치고 재앙을 막을 수 있다는 비과학적이고 비합리적인 사고를 장려하거나 조장하는 행위가 될 것이니 과학적이고 합리적인 사고의 추구 및 근면 성실이라는 사회윤리를 저해하게 되어 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반한다고 생각된다. 위와 같이 해석한다고 하더라도 부적 그 자체를 신앙의 표상물로 삼는 것을 금하는 것은 아니므로 헌법상 보장된 종교의 자유를 침해하는 것은 아니다.

또 일반수요자나 거래자는 본원상표를 상품출처의 표시로 인식하기보다는 악귀나 잡신을 쫓아내어 재앙을 막아주는 부적 그 자체로 인식할 것이므로 본원상표가 그 지정상품인 신사복 등의 상표로 사용될 경우에는 출원인의 상품과 다른 상품을 식별하는 상표로서의 기능을 하기도 어려울 것으로 판단된다.

원심결이 같은 취지에서 본원상표가 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있고 또한 식별력까지 결여한 상표로서 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제4호 , 제8조 제1항 제7호 의 규정에 의하여 등록이 될 수 없다고 하여 상표등록을 거절한 원사정을 유지한 것은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.

이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.