피고인

김재근

변호사 이성기

피고인은 무죄.

1. 이 사건 공소사실은, ‘피고인은 일정한 직업이 없는 사람인바, 2006. 4. 28. 15:00경 서울북부지방법원 제203호 법정에서, 위 법원 2006고정305호 피고인 공소외 1의 도로교통법위반(음주운전) 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, 사실은 2005. 11. 24. 01:50경 서울 도봉구 창동 소재 농협 창동지점 및 우리할인마트 부근 노상에서 공소외 1이 서울 (차량번호 생략) 누비라 승용차를 운전한 사실이 있고, 도중에 조수석에 앉아 있던 피고인이 운전석으로 자리를 옮긴 사실이 있음에도, 위 사건을 심리 중인 판사 공소외 2에게, “우리할인마트 앞쪽에서 쓰레기더미를 들이받았을 때 피고인이 운전하지 않았나요”라는 검사의 질문에 대하여 “증인이 운전했습니다”라고 답변하고, “조금 전에 증언한 공소외 3 증인에 의하면 쓰레기더미를 들이받을 때 피고인이 운전하는 것을 봤고 증인은 조수석에 앉아 있었다고 하는데, 어떤가요”라는 검사의 질문에 대하여 “증인은 술에 만취한 피고인에게 키를 주지 않았습니다”라고 답변하고, “피고인은 그전에도 음주운전 사고 전력이 있지 않나요”라는 검사의 질문에 대하여 “증인은 증인의 차키를 준 적이 없습니다”라고 답변하고, “피고인이 운전하고 증인이 조수석에 앉아있거나 하지 않았나요”라는 판사의 질문에 대하여 “예”라고 답변하고, “수사기록을 보면 ‘증인이 조수석에 앉아 있다가 운전석으로 옮기는 것을 봤다’고 하는데, 어떤가요”라는 검사의 질문에 대하여 “아닙니다. 증인은 그렇게 한 적이 없습니다”라고 답변하여 그 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증한 것이다‘라고 함에 있다.

2. 형사소송법은 증인의 의무로서 출석의무( 형사소송법 제151조 내지 155조 등), 선서의무( 형사소송법 제156조 내지 158조 , 제161조 등), 증언의무( 형사소송법 제157조 제2항 , 제161조 등)를 규정하고, 증인의 권리로서 증언거부권( 형사소송법 제148조 , 제149조 ), 비용청구권( 형사소송법 제168조 )을 규정하고 있다.

증인의 증언거부권에 관한 규정 중 형사소송법 제148조 후단은 누구든지 자기와 친족, 호주, 가주의 관계에 있거나 이러한 관계가 있던 자 또는 법정대리인, 후견감독인의 관계에 있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다고 하여 근친자의 증언거부권을 규정하고 있고, 형사소송법 제160조 는 증인이 형사소송법 제148조 에 해당하는 경우에는 재판장은 증인신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다고 하여 진술거부권의 고지를 규정하였다.

그런데, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 공소사실 기재 당원 2006고정305호 사건의 피고인인 공소외 1의 전처로서 형사소송법 제148조 제1호 소정의 근친관계가 있었으나, 위 사건의 재판장은 피고인을 증인으로 신문함에 있어 근친관계를 확인하지 아니한 채 진술거부권을 고지함이 없이 선서를 시킨 후 증인신문을 진행하였음이 분명하다.

그렇다면 이 사건과 같이 근친자인 증인에게 형사소송법상 규정된 진술거부권을 고지하지 아니한 채 선서를 시키고 증인신문을 한 후 허위의 진술을 하였다는 이유로 위증죄로 처벌하는 것이 가능할 것인가. 살피건대, 우리 형사소송법상 진술거부권은 근친자의 형사사건에 증인으로 채택되어 출석한 자가 증인의 증언의무에 따라 사실대로 피고인에게 불리한 진술을 할 수밖에 없거나 아니면 피고인에게 유리하게 허위의 진술을 할 수밖에 없는 상황에서 근친자에게 불리한 진술을 하지 않으면서 위증죄의 처벌을 모면할 수 있는 유일한 탈출구로서 증인을 보호하기 위하여 마련된 장치인바, 이는 헌법상 인간의 존엄성과 행복추구권을 그 근거로 하는 것이고, 형사소송법의 지도원리인 적정절차의 원칙이 구체화된 규정이라 할 것이며, 나아가 증인이 자기에게 그러한 권리가 있는지도 모른 채 선서를 하고 증인신문에 응하게 될 것을 염려하여 형사소송법은 앞서 본 바와 같이 증언거부권의 고지를 재판장의 의무사항으로 규정하고 있는 것이다.

그러므로 형사소송법상 근친자로서 증언거부권을 가지는 증인에게 진술거부권을 고지하지 아니한 채 선서를 시키고 증인신문을 하는 것은 증언거부권의 규정취지를 정면으로 몰각시키는 것으로서 중대한 절차적 위법이라 할 것이고, 증언거부권의 고지 없이 증인 선서가 이루어진 이상, 법률에 의한 유효한 증인 선서가 있다 할 수 없어(이는 증인 선서가 앞서 이루어진 경우에도 마찬가지로 볼 것이다) 구성요건 해당성을 결하게 되므로, 가사 그 증인이 허위의 진술을 하였다 하더라도 그 증인을 위증죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다.

검사는 이 사건에 있어 피고인은 위 2006고정305호 사건의 변호인이 신청한 증인이고, 가사 진술거부권을 고지받았다 하더라도 피고인이 위 공소외 1에게 유리한 허위의 진술을 하였을 것이 명백하므로, 진술거부권의 고지 여부와 관계없이 피고인을 위증죄로 처벌할 수 있다는 취지로 주장하고 있는 것으로 보이나, 앞서 본 증언거부권의 성격과 의의에 비춰보면 어느 측에서 신청한 증인이었는지에 따라 또는 고지받았더라도 마찬가지의 진술을 하였을 것이라는 가정적 판단에 따라 그 불고지의 위법성이 긍정되거나 부정되어서는 아니될 것이다.

3. 그렇다면, 가사 피고인이 증인 선서를 한 후 공소사실 기재와 같이 허위의 진술을 하였다 하더라도, 이는 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.