가. 조선임야조사령(폐지)에 의한 사정 당시 임야조사서에 임야조사원도와 달리 한 필지 임야의 한쪽 부분이 빠진 것으로 잘못 표시되어 사정된 경우 그 사정된 임야소유권의 범위

나. 위 "가"항의 경우 위 임야에 대한 지적공부멸실 후 위 한쪽 부분을 뺀 나머지 부분만으로 임야대장과 임야도가 복구된 상태에서 위 임야를 복구된 지적공부 표시대로 표시하여 받은 소유권확인소송의 승소확정판결에 기하여 소유권보존등기를 한 경우의 소유권의 범위

가. 조선임야조사령(폐지)에 의한 사정 당시 (가) 내지 (라) 부분으로 이어진 한 필지 임야로 조사되어 임야조사원도에 그와 같이 경계가 표시되었는데 임야조사서에는 위 임야가 위 (라)부분을 뺀 나머지만의 면적뿐인 것으로 잘못 표시되어 특정인 명의로 사정된 경우 위 임야는 위 (라)부분을 포함한 전체로 경계가 확정되어 그 전체가 위 특정인의 소유로 사정되었다 할 것이다.

나. 위 "가"항의 경우 위 임야에 대한 지적공부가 모두 멸실되고 그것들이 복구되면서 임야대장상 면적이 여전히 (라)부분을 뺀 나머지 부분의 면적으로 표시되어 있을 뿐만 아니라 임야도에 위 (라)부분은 위 임야와 관계없는 별개의 필지인 것처럼 경계선이 그어졌다면 이제와서는 효력있는 관련 지적공부상의 임야가 원래의 실제의 토지와는 그 면적과 경계가 너무나 심하게 차이가 나서 누구나 이 공부상의 표시가 실제의 토지 전체를 나타내는 것이라고 할 수는 없는 반면 임야대장상의 토지표시와 임야도의 토지경계가 정확하게 일치하게 되었으므로 이러한 상태에서 새로운 임야대장과 임야도의 표시에 맞게 토지가 표시되어 소유권확인소송이 제기되고 그 확정판결에 기하여 현재의 지적공부 표시대로 부동산을 표시하여 보존등기신청이 되고 이에 의하여 보존등기되었다면 본래는 전체의 토지에 대하여 보존등기를 신청하려 한 것이지만 지적공부상의 오류를 바로잡는 절차를 번거롭게 생각하여 우선 이 절차를 생략하고 보존등기신청부터 한 것이라는 등의 특단의 사정이 없는 한 이 등기신청은 현재의 지적공부가 표시하는 대로의 경계에 따라 표시된 부동산부분을 한 필지로 보고 그 부분에 대하여만 보존등기를 신청한 것이고 그렇게 등기된 것으로 보아야 한다.

가.나. 지적법 제8조 , 민법 제212조 가. 조선임야조사령(폐지) 제8조

대법원 1985.5.14. 선고 84다카941 판결(공1985,840) 1991.2.22. 선고 90다12977 판결(공1991,1050)

원고 1 외 3인 소송대리인 변호사 중부종합법무법인 담당변호사 고형규

대한민국

서울고등법원 1990.11.27. 선고 90나16193 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 경기도 광주군 ○○면 △리 (지번 생략) 임야 [후에 행정구역 변경으로 서울 강동구 △동 (지번 생략)가 됨]는 1919년경 실시된 조선임야조사령에 의한 사정당시에 그 판결별지도면 (가) 내지 (라)부분으로 이루어진 총 22,433평방미터(2정 1단 2보)의 한 필지 임야로 조사되어 임야조사원도에는 그와 같이 경계가 표시되었는데 위 (라)부분과 나머지 부분을 연결하는 부분이 매우 좁아 마치 두 필지의 임야로 보이기 때문에 임야조사서에는 위 임야의 면적이 위 (라)부분을 뺀 1정 5단 8무보(15,669평방미터)뿐인 것으로 잘못 표시되어 원고들의 선대인 망 소외 1 명의로 사정된 사실 을 인정하고 임야조사령에 의하면 도장관은 임야조사서와 임야원도에 의하여 소유자와 경계를 사정하는 것이므로 위 △리 (지번 생략)번지의 임야가 위 (라)부분을 포함한 한 필지로 경계가 조사된 이상 특단의 사정이 없는 한 위 임야전체가 원고들의 선대 명의로 사정되었다고 볼 것이라 하여 위 (라)부분이 포함된 토지전체가 원고들의 선대소유였다는 원고들의 주장을 받아들인 다음 나아가 그 거시의 증거들에 의하여 위 사정이 있은 후 위 임야 일대에 대한 지적공부가 소실되었다가 1963.8.8. 임야대장등이 복구되면서 임야대장상에는 위조사서 기재와 같이 위 임야의 면적이 여전히 1정5단8무보로 기재되었을 뿐만아니라 임야도조차 위 임야 중 위 (라)부분과 나머지 부분을 연결하는 좁은 부분에 임의로 경계선이 그어져서 임야도상 두 필지의 토지가 되버린 것처럼 복구되었으며 위 소외 1의 사후인 1981.에 이르러 소외 □□◇씨 △동문중회가 위 소외 1의 상속인들인 원고들 및 망 소외 2를 상대로 위 임야를 복구된 임야대장 기재대로 면적 15,669평방미터로 표시하여 이에 관하여 소유권확인의 소를 제기하였고 위 문중회가 승소한 판결이 확정되자 그 확정판결에 기하여 1981.5.4. 면적이 15,669평방미터로 표시된 서울 강동구 △동 (지번 생략)번지 임야에 관하여 위 문중회 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실 을 인정하고 나서 위 문중회의 등기는 면적이 잘못 표시된 것으로 잘못 복구된 임야도의 표시에 관계 없이 위 △동 (지번 생략)번지 임야는 사정당시와 마찬가지로 위 (라)부분을 포함한 22,433평방미터 전체가 한 필지라고 할 것이고 임야도상에 위(라)부분을 분할하는 경계선이 임의로 그어졌다고 하여도 일단 확정된 위 (지번 생략) 임야의 경계가 그로써 변경되는 것은 아니므로 위 판결의 주문이 위 (지번 생략)임야 15,669평방미터가 위 문중회의 소유임을 확인한다고 하여 면적을 실제의 그것보다 줄여서 표시하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 멸실된 종전의 등기부나 지적공부 또는 당시에 복구된 지적공부의 하나인 임야대장의 기재사항에 따라 필지를 특정하기 위한 것일 뿐(지번 생략)의 임야중 특정한 일부 15,669평방미터만이 위 문중회의 소유임을 확인한다는 취지는 아니라고 할 것이고 위 판결에 기하여 이루어진 이 사건 임야 15,669평방미터에 관한 위 문중회 명의의 소유권보존등기는 위 (가) 내지 (라)부분 전체를 공시하는 것이라고 할 것이므로 위 (라)부분의 소유권도 위 문중회에 귀속되었다고 할 것이어서 이 등기로 인하여 이제 위 (라)부분의 임야는 원고의 소유가 아니므로 원고들이 여전히 그 소유자임을 전제로 하여 그 부분의 소유권확인을 구하는 이 사건 청구는 이유 없다고 판시 하였다.

(2) 그러나 원심의 위 사실인정이 적법한 것이라고 한다면 위 △동 (지번 생략) 임야는 위 (라)부분을 포함한 전체 22,433평방미터로 경계가 확정되어 그 전체가 위 망 소외 1에게 사정되었다고 할 것이고 임야조사서상 면적에 포함되지 않은 것으로 보이는 위 (라)부분도 특단의 사정이 없는 한 사정받은 자의 상속인들의 소유에 속하게 되었다고 할 것이고 위 (라)부분의 소유권만이 따로 취급되지 않아야 함은 원심의 판단과 같은 것이지만 그후 원래의 지적공부가 모두 멸실되고 그것들이 새로 복구되면서 임야대장상 면적이 여전히 위 (라)부분의 면적을 뺀 나머지 부분의 면적으로 표시되어 있을 뿐만 아니라 토지의 경계를 나타내는 지적공부인 임야도에 위 (라)부분은 위 임야와는 관계없는 별개의 필지인 것처럼 경계선이 그어졌다면 그리고 그와 같이 임야도가 작성된 것이 권한 없는 자에 의하여 위조되었거나 변조된 것이라고 볼 사정이 없다면 이제와서는 효력있는 관련 지적공부상 위 (지번 생략)의 임야는 원래의 실제의 토지와는 그 면적과 경계가 너무나 심하게 차이가 나서 누구나 이 공부상의 표시가 실제의 토지 전체를 나타내는 것이라고 할 수는 없는 반면 임야대장상의 토지표시와 임야도의 토지경계는 정확하게 일치하는 형편이 되었으므로 이러한 상태에서 새로운 임야대장과 임야도의 표시에 맞게 토지가 표시되어 소유권확인소송이 제기되고 그 확정판결에 기하여 현재의 지적공부 표시대로 부동산을 표시하여 보존등기신청이 되고 이에 의하여 보존등기되었다면 본래는 전체의 토지에 대하여 보존등기를 신청하려 한 것이지만 지적공부상의 오류를 바로 잡는 절차를 번거롭게 생각하여 우선 이 절차를 생략하고 보존등기신청부터 한 것이라는 등의 특단의 사정이 없는 한 이 등기신청은 현재의 지적공부가 표시하는 대로의 경계에 따라 표시된 부동산 부분을 한 필지로 보고 그 부분에 대하여만 보존등기를 신청한 것이고 그렇게 등기된 것으로 판단하는 것이 이치에 맞을 것이다.

따라서 원심으로서는 과연 그와 같은 특별한 사정이 있는가를 살펴보기 전에는 단순히 과거에 이 사건 부동산이 위 (라)부분까지를 포함하여 한 필지였다는 사실만으로 위와 같이 위 문중회명의로 경료된 보존등기가 위 (라)부분을 포함한 위 (지번 생략) 임야 전체에 대한 등기라고 단정할 수는 없었다고 할 것이고 그럼에도 불구하고 원심은 더 이상의 심리없이 만연히 위 보존등기로 인하여 위 (라)부분의 토지소유권 또한 이제는 원고들의 소유라고 할 수 없다고 판단하고 말았으니 이점에서 원심은 토지의 경계에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못을 저질렀다고 하지 않을 수 없고 이 잘못은 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 이유 있고 원심판결은 파기를 면하지 못하게 되었다고 할 것이다.

(3) 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.