가. 하천법(법률 제3782조) 부칙 제2조 제1항 소정의 손실보상금청구 소송이 민사소송인지 여부(적극)

나. 위 법조의 규정에 의한 하천편입토지의보상에관한규정 (대통령령 제11919호) 소정의 보상절차가 민사상의 제소를 위한 필요적 전치요건인지 여부(소극)

가. 하천법(법률 제3782호) 부칙 제2조 제1항 소정의 손실은 사법상의 권리에 대한 손실을 본질적 내용으로 하는 것으로서 국가 등에 대하여 위 조항 소정의 손실보상금의 지급을 구하는 권리는 사법상의 권리이고 이의 지급을 구하는 소송은 민사소송이라 할 것이다.

나. 위 같은 법 부칙 제2조 제4항이 손실보상의 청구절차, 산정기준일, 보상의 기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고 이에 따라 제정된 대통령령인 하천보상규정(대통령령 제11919호)이 그 제5조 내지 제11조 에서 보상청구의 방법, 보상대상자의 결정, 보상금액의 산정 및 기준, 보상금지급통지 등을 규정하고 있다고 하더라도 그 규정취지는 관리청 등이 하천법 부칙 제2조 제1항의 정함에 따라 부담하게 된 손실보상금지급의무의 이행을 위하여 내부적 사무처리절차를 규정한 것에 지나지않을뿐, 민사상의 제소를 위한 필요적 전치절차를 규정하고 있다고 볼 수는 없다.

하천법(법률 제3782호) 부칙 제2조, 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정(대통령령 제11919호) 제5조 내지 11조 , 민사소송법 제226조

가. 대법원 1990.12.21. 선고 90누5689 판결(공1991,647)

김준영 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 1인

대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 곽창욱

서울고등법원 1990.8.24. 선고 90나8840 판결

원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다.

사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

원고소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 1984.12.31. 법률 제3782호로 공포시행된 하천법 부칙 제2조 제1항에 의하면 위 법 시행전에 토지가 유수지에 해당되어 하천구역으로 되었거나 1971.1.19. 공포된 법률 제2292호(하천법)의 시행으로 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에는 관리청이 그 손실을 보상하여야 한다고 규정하고 있으므로 이 사건 토지가 원고주장과 같이 위 법시행전에 이미 직할하천인 중량천의 하천구역( 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목 에 해당하는 것으로 보인다)으로 되었다면 이로 인하여 소유권을 상실한 자는손실보상청구권이 있다 할 것이나 위 하천법 부칙 제2조 제4항(1989.12.30. 개정 전)에 의하면 위 손실보상의 청구절차, 산정기준일, 보상의 기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고 이에 따라 1986.6.12. 대통령령 제11919호로 공포된 " 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정(이하 하천보상규정이라고 한다)"의 제5조 내지 제11조 에 그 보상청구의 방법, 보상대상자의 결정, 보상금액의 산정 및 그 기준, 보상금지급통지 등을 규정하고 있으므로 위 하천법 부칙 제2조 제1항의 규정에 따라 손실보상을 청구하고자 하는 자는 먼저 위 대통령령이 정하는 바에 따라 보상청구를 한 다음 이에 대한 관리청의 처분에 불복이있거나 관리청이 보상금액의 산정 등의 처분을 하지 아니하거나 산정된 보상금을 지급하지 아니할 경우에는 행정소송법에 의한 행정소송을 제기하여야 하고 이러한 절차를 밟음이 없이 직접 민사소송으로써 손실보상을 청구할 수 없음을 이유로 피고들에 대하여 위 하천법 부칙 제2조 제1항 소정의 손실보상금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 제1심판결을 정당하다 하여 이를 유지하였다.

그러나 위 하천법(법률 제3782호) 부칙 제2조 제1항 소정의 손실은 사법상의 권리에 대한 손실을 본질적 내용으로 하는 것으로서 국가 등에 대하여 위 조항 소정의 손실보상금의 지급을 구하는 권리는 사법상의 권리이고 이의 지급을 구하는 소송은 민사소송이라 할 것인바 ( 당원 1990.12.21. 선고 90누5689 판결 참조), 비록 위 같은 법 부칙 제2조 제4항이 손실보상의 청구절차, 산정기준일, 보상의 기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고 이에 따라 제정된 대통령령인 하천보상규정(대통령령 제11919호)이 그 제5조 내지 제11조 에서 보상청구의 방법, 보상대상자의 결정, 보상금액의 산정 및 기준, 보상금지급통지 등을 규정하고 있다고 하더라도 그 규정취지를 면밀히 살펴보면 이는 관리청등이 하천법 부칙 제2조 제1항의 정함에 따라 부담하게 된 손실보상금지급의무의 이행을 위하여 내부적 사무처리절차를 규정한 것에 지나지 않을 뿐 민사상의 제소를 위한 필요적 전치절차를 규정하고 있다고 볼 수는 없다.

따라서 원심은 하천법(법률 제3782호) 부칙 제2조 제1항 소정의 손실보상금청구권의 법적성질과 하천보상규정(대통령령 제11919호) 제5조 내지 제11조 의 법리를 오해하여 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 제1심판결을 정당하다고 판단한 잘못을 저질렀다 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 민사소송법 제407조 , 제395조 , 제387조 에 의하여 원심판결을 파기하여 제1심판결을 취소하고, 다시 사건의 본안에 대하여 심리케 하기 위하여 사건을 제1심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.