토지소유자가 분묘개장공고를 함에 있어 소정 공고기간내에 분묘신고를 하지 아니하면 무연분묘로 간주하여 처리하겠다는 취지를 표시한 경우 분묘의 연고자들이 위 분묘개장공고의 무효확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)

매장및묘지등에관한법률 제16조 제2항 , 제1항 , 동 규칙 제6조 , 제7조 소정의 토지소유자의 분묘개장권한은 무연분묘에 한하여 그 절차를 거쳐서만 생길 수 있는 것이고, 유연분묘에 대하여는 개장권한은 생길 여지가 없으므로 토지소유자가 분묘개장공고를 함에 있어 소정 공고기간내에 분묘신고를 하지 아니하면 무연분묘로 간주하여 처리하겠다는 취지를 표시하였다고 하더라도, 유연분묘에 관하여 위 공고에 따른 분묘신고가 없다 하여 무연분묘로 간주되어 임의개장권을 취득하게 되는 것이 아니며, 따라서 위 공고는 무연분묘에 대한 신고를 촉구하는 사실행위로 보여지므로, 이에 의하여 분묘의 연고권들과 토지소유자 사이에 직접적이고 구체적인 법률관계가 생길 여지가 없고, 나아가 분묘의 연고자들이 위 공고에 따른 신고까지 마친 바이어서 무연분묘로 간주되어 임의개장 당할 염려도 없다면 위 분묘개장공고의 무효확인을 구할 소의 이익이 없다.

매장및묘지등에관한법률 제16조 , 민사소송법 제228조

김일조 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 박종윤

포항시 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 서석구 외 1인

대구지방법원 1990.7.19. 선고 90나1005 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점을 본다.

기록에 의하여 살펴보면 원고들이 이 사건 무효확인의 소의 대상으로 삼고 있는 이 사건 분묘개장공고는 포항시 두호동 일원의 297필지의 토지소유자들로 구성되어 토지구획정리사업을 시행하고 있는 피고조합이 매장및묘지등에관한법률 제16조 및 동법시행규칙 제7조 를 근거로 하여 위 사업지구내에 있는 분묘(총 596기)를 개장함에 있어 유연분묘는 연고자가 임의개장하고 무연분묘는 공설납골당 또는 공원묘지에 집단안치하는 방법으로 개장하려하니 분묘연고자 및 관리인은 공고기간내(최초공고일로부터 2개월)에 신고하여 주기 바라며, 그 기간내에 신고하지 않을 시에는 무연분묘로 간주하여 임의개장하겠다는 내용으로 되어 있고, 한편 원고들은 위 사업지구내의 특정분묘에 대하여 연고가 있는 자들로서 이 사건 공고에 따른 분묘신고를 마친 자들임을 알 수 있다.

매장및묘지등에관한법률 제16조 제2항 , 제1항 , 동규칙 제6조 , 제7조 에 의하면 시체 유골이 묘지 이외의 토지 또는 설치자의 승낙 없이 타인의 묘지에 매장된 경우에 매장자 기타 연고자가 없거나 불명한 때에는 토지의 소유자 또는 그 관리인은 도지사의 개장허가를 받아 일정한 기간 개장공고를 한 후 시장에게 개장신고를 한 다음 개장할 수 있도록 되어 있으므로 이에 의한 토지소유자의 분묘개장권한은 매장자 기타 연고자가 없거나 불명한 분묘(무연분묘)에 한하여 그 소정의 절차를 거쳐서만 생길 수 있는 것이고 매장자 기타 연고자가 있는 분묘(유연분묘)에 대하여는 토지소유자 또는 관리인에게 위 개장권한은 생길 수 없다 할 것이다.

이 사건 공고에 의하면 유연분묘에 대하여서도 소정 공고기간내에 분묘신고를 하지 아니하면 무연분묘로 간주하여 임의개장하겠다는 취지가 있으나 이것이 제16조 에 근거한 분묘개장 공고가 아니며 또 위 법 제5조 제4항 , 제15조의2 제2항 에 의하여 매장자 또는 연고자가 보건사회부장관 또는 도지사가 정하는 일제신고기간내에 신고를 하지 아니함으로써 무연분묘로 간주되는 경우에 해당하는 것도 아님이 명백하므로 유연분묘에 관하여 이 사건 공고에 따른 분묘신고가 없었다하여 무연분묘로 간주되어 토지소유자가 임의개장권을 취득하게 되는 것은 아니며, 따라서 위 공고는 무연분묘에 대한 신고를 촉구하는 사실행위로 보여지므로 이 사건 공고에 의하여 분묘의 연고자들인 원고들과 피고조합 또는 피고시 사이에는 직접적이고 구체적인 법률관계가 발생한다고 볼 수는 없고 더욱이 원고들은 위 공고에 따른 신고까지 마친 바이어서 무연분묘로 간주되어 임의개장 당할 염려도 없다할 것이니 이 사건 공고에 대한 무효확인을 구할 소의 이익은 없다고 할 것이다.

원심이 이와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다고 판시한 것은 정당하고 거기에 확인의 소의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

원심판결이유에 의하면 원심은 갑제3호증의 1내지 4, 갑제5호증의 1내지 7(각 사진)의 각 영상과 제1심 및 원심증인 김만조의 증언만으로는 피고들이 이 사건 공고에 따라 무연분묘를 함부로 임의 개장함으로써 원고들이 수호 관리하는 분묘가 위치한 묘역의 형태나 환경이 파괴되어 원고들의 분묘수호권이 침해받고 있음을 인정하기에 부족하고 달리 이점을 인정할 증거가 없다하여 이 사건 공고에 의하여 무연분묘가 개장됨으로써 원고들의 분묘수호권이 침해되고 있음을 들어 확인의 이익이 있다고 한 원고들의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거의 취사과정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법은 없으며, 또한 원고들의 분묘수호관리에 지장이 있는지 여부를 알기 위하여 반드시 현장검증을 하여야 하는 것은 아니므로 원심이 이를 하지 아니하고 원고들의 이부분 주장을 배척하였다 하여 심리미진의 위법을 범하였다고 할 수는 없으므로 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.