경락허가결정의 확정으로 선순위의 근저당권이 소멸하는 경우 후선위의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 말소촉탁의 대상인지 여부(적극)

근저당권설정등기 다음에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있고 그후에 강제경매신청이 있어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 있어서의 경락대금불지급을 해제조건으로 하여 경락인이 소유권을 취득하고 위 근저당권은 민사소송법 제608조 제2항 에 의하여 소멸되는 것이며 위 가등기는 그보다 선순위인 위 근저당권설정등기에 대항할 수 없는 것으로서 그 가등기권리도 당연히 소멸되는 것으로 역시 같은 법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입"으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다.

민사소송법 제608조 제2항 , 제661조 제1항 제2호

대법원 1988.4.28. 자 87마1169 결정

재항고인 소송대리인 변호사 임종선

부산지방법원 1989.8.25. 자 89라17 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

이 사건에 있어서와 같이 근저당권설정등기가 된 다음에 재항고인 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있고 그 후에 강제경매신청이 있어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 있어서의 경락대금 불지급을 해제조건으로 하여 경락인이 소유권을 취득하고 위의 근저당권은 민사소송법 제608조 제2항 에 의하여 소멸되는 것이며 재항고인 명의의 가등기는 그보다 선순위인 위의 근저당권설정등기에 대항할 수 없는 것으로서 이 가등기권리도 당연히 소멸되는 것이므로 이 가등기 역시 같은 법 제661조 제2항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입"으로서 말소, 촉탁의 대상이 되는 것이다. ( 당원 1988.4.28. 87마1169 결정 참조) 그러므로 원심이 이와 같은 견해 아래 재항고인 명의의 가등기가 말소되지 아니한 채 남아 있다가 이 가등기에 터잡아 본등기가 이루어졌다고 하더라도 이 가등기와 본등기는 직권 말소될 운명에 있다는 이유로 재항고인의 이 사건등기신청을 각하한 등기공무원의 처분을 지지하고 등기공무원의 이와 같은 조처가 등기공무원의 형식적 심사권을 벗어난 것이라고 할 수 없다고 한 판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심결정을 비난하는 논지는 이유 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.