도지사의 권한에 속하는 사설묘지설치허가 사무를 시장, 군수에게 위임할 수 있는 준거법

권한위임은 조례로서 규정하여야 하는 것이므로 매장및묘지등에관한법률에서 도지사의 권한으로 규정되어 있는 사설묘지설치허가사무를 경기도지사가 경기도사무위임규칙에 따라 시장, 군수에게 위임하였다 하더라도 조례가 아닌 위 사무위임규칙은 내부위임의 근거규정은 될 수 있으나 소위 권한위임의 근거는 될 수 없다.

매장및묘지등에관한법률 제8조 제2항 , 지방자치법 제106조 , 지방자치에관한임시조치법 (1988.4.6 법률 제4004호 부칙 제6조에 의하여 폐지)제5조의2 , 지방자치법 (1988.4.6. 법률 제4004호) 제95조 제2항

원고 소송대리인 변호사 김은호

파주군수 소송대리인 변호사 이 백호

서울고등법원 1988.3.10. 선고 87구1056 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 매장및묘지등에 관한 법률에서 사설묘지설치허가 사무는 도지사의 권한으로 규정되어 있고 경기도지사가 그 권한을 조례에 의하여 군수에게 위임한 흔적이 없고 경기도 사무위임규칙 제2조에 매장및묘지등에관한법률에 의한 도지사의 사설묘지설치 허가에 관한 권한을 시장, 군수에게 내부위임한 사실이 인정되지만 그러한 내부위임의 경우에는 피고가 자기 이름으로 행정처분을 할 수 없다고 설시하고 그렇다면 피고의 원고에 대한 처분은 권한없는 자에 의한 무효의 처분이라고 하여 취소하였는 바, 원심판결의 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률적 판단은 수긍할 수 있는 것이고 조례가 아닌 경기도사무위임규칙은 내부위임의 근거규정이 될 수는 있으나 소위 권한위임의 근거가 될 수는 없는 것이고 권한위임은 조례로서 규정하여야 할 것이다.

상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.