가. 불법행위의 피해자가 무직자인 경우에 그 소극적 손해의 산정기준

나. 교통사고로 인한 부상의 치료비의 산정

가. 불법행위의 피해자가 입은 소극적 손해를 산정함에 있어 노동능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에 무직자의 노동능력상실손해는 피해자의 연령, 건강상태나 특기, 경력, 학력, 노동기회의 대소 등을 고려하여 구체적, 개별적으로 결정되어야 하고 만일 이와 같은 개별적 산정의 기준 등에 의하여도 결정이 어려울 때는 평균임금 등에 의한 추상적 산정방법에 의거할 수 밖에 없다 하겠으나 그 경우에도 피해자가 장래 취직할 것으로 여겨지는 직종 등의 구체적 요인을 될 수 있는 대로 고려하여야 하고 만일 당해 무직자가 일시적 이직자나 실직자인 때에는 위에서 본 각 참작사유와 함께 전직당시의 수입이 유력한 참작사유가 된다.

나. 교통사고로 인한 부상의 치료비는 불법행위와의 간에 상당인과관계가 있는 범위내에서만 배상청구가 가능한 것이므로 상당성여부를 판단함에 있어서는 당해 치료행위의 필요성, 기간과 함께 그 진료행위에 대한 보수액의 상당성이 검토되어야 할 것이며 그러기 위하여는 부상의 정도, 치료내용, 횟수, 의료사회일반의 보편적인 진료비수준(특히 의료보험수가)등 제반사정을 고려하여 비상식적인 고액진료비의 가능성을 배제하여 합리적으로 그 범위를 정하여야 한다.

민법 제763조

나. 대법원 1988.4.27. 선고 87다카74 판결

원고 소송대리인 변호사 강철선

주식회사 한양 소송대리인 변호사 전병덕

서울고등법원 1987.5.21. 선고 86나3623 판결

원판결 가운데 일실이익상실 손해에 관한 원고의 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여

원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 교통사고로 원고가 그 설시와 같은 상해를 입은 사실을 확정한 다음 상실된 일실이익을 산정함에 있어 "원고는 1983.2.28 자동차 보통 1종 운전면허를 취득하고 1984.2.23부터 위 사고를 당하기 26일 전인 1985.4.24까지 소외 문일웅이 경영하는 진일기업사에서 트럭운전사로 취업하여 근무하다가 퇴직하였으나 곧 운전사로서 취업할 예정이므로 원고의 일실수입 손해는 자동차 운전사로서의 수입을 기초로 하여 산정하여야 한다고 주장하나 위 사고 당시 원고가 확실하게 자동차 운전사로 취업하기로 결정되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 주장은 더 나아가 운전사의 수입이 얼마인가를 살펴볼 필요없이 이유 없다 하겠다."고 설시하여 배척하고 위 사고로 인하여 원고는 사고일부터 입원치료를 마친 날까지 17개월 동안은 도시 일용노동에 종사하여 얻을 수 있을 매월 금 172,500원(6900 × 25)의 수입금 전부를 월차적으로 얻지 못한 손해(휴업으로 이한 손해)를 입었고, 그 이후부터 55세가 끝날 때까지 165개월 동안은 원고의 상해 및 그 후유증의 부위와 정도, 원고의 연령 등에 비추어 일반 도시일용노동능력의 79퍼센트 정도를 상실하게 되었다고 추인함이 상당하여 도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있을 위 월수입금 중 적어도 위 노동능력상실비율에 상당하는 월 금 136,275원(＝ 172,500 × 0.79)씩의 수입을 월차적으로 얻지 못하게 된 손해(후유장애로 인한 손해)를 입었다 할 것이라고 판단하고 있다.

그러나 불법행위의 피해자가 입은 소극적 손해를 산정함에 있어 노동능력 상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에 무직자의 노동능력상실 손해는 피해자의 연령, 건강상태나 특기, 경력, 학력, 노동기회의 대소 등을 고려하여 구체적, 개별적으로 결정되어야 하고 만일 이와 같은 개별적 산정의 기준 등에 의하여도 결정이 어려울 때는 평균임금 등에 의한 추상적 산정방법에 의거 할 수 밖에 없다 하겠으나 그 경우에도 피해자가 장래 취직할 것으로 여겨지는 직종 등의 구체적 요인을 될 수 있는대로 고려해야 하고 만일 당해 무직자가 일시적 이직자나 실직자인 때에는 위에서 본 각 참작사유와 함께 전직 당시의 수입이 유력한 참작사유가 된다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 사업용 자동차를 운전할 수 있는 보통 1종의 자동차운전면허를 가지고 있는 원고가 사고 당시 확실하게 자동차 운전사로 취업하기로 결정되었다는 점이 인정 안된다는 이유만으로 도시 일용노동자의 수입을 기준으로 하여 일실이익을 산정한 것은 위와 같은 법리를 오해한 것이라 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 의 파기사유에 해당하여 이 점을 비난하는 논지는 이유 있다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유와 이에 관계있는 보충상고이유부분에 대하여

(1) 원심이 이 사건 교통사고에 관한 피고의 책임원인을 긍정하기 위하여 인정한 사실관계의 판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.

(2) 교통사고로 인한 부상의 치료비는 불법행위와의 간에 상당인과 관계가 있는 범위내에서만 배상청구가 가능한 것이므로 상당성여부를 판단함에 있어서는 당해 치료행위의 필요성, 기간과 함께 그 진료행위에 대한 보수액의 상당성이 검토되어야 할 것이며 그러기 위하여는 부상의 정도, 치료내용, 횟수, 의료사회 일반의 보편적인 진료비수준(특히 의료보험수가) 등 제반사정을 고려하여 비상식적인 고액진료비의 가능성을 배제하여 합리적으로 그 범위를 정해야 할 것 ( 당원 1988.4.27. 선고 87다카74 판결 참조)이라는 것은 소론이 지적하는 바와 같다.

그러나 원고가 이 사건 교통사고로 입은 부상의 후유증을 치료하기 위하여 시술받은 바 있는 인공 괄약근 삽입술과 인공음경 보철술 그리고 물리치료등은 소론의 점을 고려하더라도 위에서 본 상당성이 결여된 것이라고 볼 수 없다.

그 이유는 요실금에 대하여 인공 괄약근 삽입술을 시행함이 없이 콘돔 만의 계속 사용에 만족하라던가 40세 미만이었던 남자에게 임포를 감수하라는 것은 비록 위와 같은 의술의 효과가 현대 의학수준에 비추어 100% 성공을 기대할 수 없는 것이었다 하여도 인륜상 허용할 수 없기 때문이다.

그리고 원심이 인정한 위와 같은 치료 등을 위한 수가가 지나치게 높다는 사실을 확실하게 뒷받침할 만한 자료도 기록상 찾아 볼 수 없어 이 점에 관한 소론은 받아들일 수 없고, 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 못된다.

결국 논지는 모두 이유 없다.

3. 이리하여 원고의 상고는 이유 있어 원판결 중 일실이익손해에 대한 부분을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.