가. 형법 제228조 에서 말하는 공정증서의 의의

나. 피고인의 항소로 원심이 파기된 경우 원심의 미결구금일수 산입여부

가. 형법 제228조 에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이고 사실증명에 관한 것은 이에 포함되지 아니하므로 권리의무에 변동을 주는 효력이 없는 토지대장은 위에서 말하는 공정증서에 해당하지 아니한다.

나. 피고인들이 항소를 제기하여 원심에서 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에 있어서는 피고인들에 대한 원심미결구금일수는 형사소송법 제482조 제1항 에 의하여 전부가 법정통산되는 것이므로 원심이 원심의 미결구금일수를 산입하지 아니한 조치는 정당하다.

가. 형법 제228조 /나. 형사소송법 제482조 제1항

가. 대법원 1970.12.29. 선고 69도2059 판결 1984.10.23. 선고 84도1217 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

서울고등법원 1987.12.1. 선고 87노2839 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인들 상고이유에 대하여 함께 판단한다.

원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였다거나 법률적용을 잘못한 위법이 있음을 가려낼 수가 없다. 논지는 이 사건 각 토지가 피고인들의 피상속인들 소유이었음을 전제로 하여 피고인들 명의의 소유권보존등기 및 이전등기가 실체관계에 부합하는 등기이므로 공정증서원본불실기재죄가 성립될 수 없다고 주장하나, 이 사건 각 토지가 경주이씨 논세공 종중소유임은 원심이 적법히 확정한 터이므로 논지는 이유없다.

그리고 형법 제228조 에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이고 사실증명에 관한 것은 이에 포함되지 아니하므로 권리의무에 변동을 주는 효력이 없는 토지대장은 위에서 말하는 공정증서에 해당되지 아니한다고 함은 논지가 지적하는 바와 같으나, 이 사건에서 원심은 피고인등이 공정증서인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것을 공정증서원본불실기재죄로 의율한 것이지 토지대장에의 불실기재를 그 범죄행위로 삼고있지 아니함은 원심판결 이유기재상 뚜렷하므로 원심이 공정증서의 개념을 오해하여 의율착오를 범하였다는 논지 역시 이유없다.

또 피고인이 상소한 경우에 원판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 에 의하여 상소제기후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 피고인들이 항소를 제기하여 원심에서 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에 있어서 피고인들에 대한 원심미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것인즉, 원심이 원심의 미결구금일수를 산입하지 아니한 조치는 정당하고 논지는 이유없다.

따라서 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.