［1］ 성전환수술로 인한 성별정정이 호적정정의 대상인지 여부(적극)

［2］ 성별정정 허용 여부의 판단 방법

［3］ 호적정정 신청인의 신체의 외관, 성역할, 생활관계 등을 종합적으로 고려하여 호적에 기재된 신청인의 성별란의 ‘남’을 ‘여’로 정정함을 허가한 사례

［1］ 호적법 제15조 제4호 는 호적에 기재할 사항으로 성명 및 본과 함께 성별을 규정하고 있고, 제49조 는 출생신고서에 자의 성명과 본 및 성별을 기재하여야 한다고 하며, 제120조 는 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정하는 때에는 이해관계인은 그 호적이 있는 곳을 관할하는 가정법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다고 규정하고 있으므로, 사람의 성별도 호적정정의 대상이 되는 것은 명백하다. 다만, 성별의 단순 기재의 착오가 아니라 성전환수술로 인한 성별정정은 호적법 제정 당시 예상하지 못한 특수한 경우로서 입법의 미비에 해당하는 것으로 보아야 하므로, 법의 흠결을 이유로 성별정정을 거부하는 것보다는 호적법 제120조 의 확대해석에 의한 성별정정을 허용하는 것이 모든 국민에게 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권이 있음을 천명하고 국가에게 모든 국민의 기본적 인권을 보장할 의무를 부여한 헌법정신에 합치된다. 호적법 제120조 의 ‘착오’라는 의미를 호적의 기재가 당초부터 사실과 다른 원시적 착오뿐만 아니라 후발적 사유로 말미암아 사실과 달라지게 된 후발적 착오도 포함하는 것으로 본다면, 성전환수술에 의하여 최종적으로 성이 확정된 시점에서는 당초의 호적부상 성별 기재는 착오에 의한 것으로 볼 수 있다. 그리고 호적법 제120조 의 ‘착오’가 원시적 착오만을 의미한다고 보더라도, 출생신고시 외부성기의 형태에 따라 신고된 내용에 좇아 기재된 성별을 착오에 의한 것이라고 단정하기는 어려울 것이나, 성전환증의 발생원인이 전적으로 후천적인 사정에 기인한 것이 아니라 성의 분화과정에서 발생한 성호르몬의 분비 이상 등 선천적인 사정도 복합적으로 작용하는 이상, 당초의 성별신고는 향후 성의식이 확립되어 그 사람의 궁극적인 성으로 확정될 성을 고려하지 아니한 채 생물학적 성의 징표에 의존하여 외부성기만을 보고 한 잘못된 것이라 할 수 있다. 그러므로 성전환수술로 인하여 최종적으로 확정된 성별이 호적부의 기재와 일치하지 아니한 이상 호적법 제120조 에 정한 정정의 대상이 된다고 보아야 한다.

［2］ 의학적 진단하에 성전환수술을 받은 성전환증 환자 중 신체의 외관, 심리적ㆍ정신적인 성, 사회생활에서 수행하는 주관적ㆍ개인적인 성역할, 장래의 재전환 가능성 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도, 자신의 성에 대해 판단하고 결정할 수 있는 행위능력자인지 여부, 법령상의 제한을 회피하기 위한 목적 기타 불순한 의도나 목적이 개입되었는지 여부 등 모든 요소를 종합적으로 판단하여 일정한 대상자에 대하여는 호적상의 성별을 정정하여 주는 것이 타당하다.

［3］ 호적정정 신청인의 신체의 외관, 성역할, 생활관계 등을 종합적으로 고려하여 호적에 기재된 신청인의 성별란의 ‘남’을 ‘여’로 정정함을 허가한 사례.

［1］ 호적법 제15조 제4호 , 제49조 , 제120조 , 헌법 제10조 ［2］ 호적법 제120조 ［3］ 호적법 제120조

항고인

인천지법 부천지원 2006. 1. 10.자 2005호파386 결정

1. 원심결정을 취소한다.

2. 부천시 오정구청에 비치된 같은 구 (상세 주소 생략) 호주 (이름 생략)의 호적에 기재된 항고인의 성별란의 ‘남’을 ‘여’로 정정함을 허가한다.

1. 인정 사실

기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 항고인은 1961. 10. (날짜 생략) 광주 광산구 (상세 주소 생략)에서 부 신청외 1과 모 신청외 2 사이에 남성의 성기구조를 갖춘 남자로 태어나, 1973. 2. 18. 부의 신고로 호적부의 성별란에 ‘남’으로 기재되었다.

나. 항고인은 어려서부터 여자들과 노는 것을 더 좋아했고, 중ㆍ고등학교 시절에는 친구들이 항고인을 여자로 취급하며 놀려서 힘든 학창시절을 보냈다.

다. 항고인은 1979년에 고등학교를 졸업하고 1980. 3.경 입대하였으나 군대 고참들이 항고인을 여자처럼 취급하여 군대생활에 적응을 하지 못하던 중 1980. 12.경 이로 인한 정신상의 문제로 의가사 제대를 하였다.

라. 항고인은 제대 후 서울로 상경하여 여장을 한 채 술집에서 일했고, 1999. 4.경부터는 부천시 고강동에 있는 음식점 주방에서 일하였다. 그 당시 항고인은 항고인을 여자로 오인한 신청외 3을 만나 사귀었으나 나중에 남자인 사실을 고백하고, 신청외 3의 권유에 의해 성전환수술을 결심하게 되었다.

마. 항고인은 부산에 있는 (병원명 생략)병원 정신과에서 성전환증으로 진단받은 뒤, 항고인 가족들의 동의를 얻어 2001. 5. 17. 위 병원에서 음경절단술, 고환적출술, 여성성기성형술 등의 성전환수술을 받아 해부학적으로 여성의 신체구조를 갖게 되었다.

바. 항고인은 신청외 3의 간병을 받으며 동거를 하기 시작하였고, 2004. 2. 7.에는 ‘ (이름 생략)’라는 가명으로 신청외 3과 결혼식을 하고 현재까지 혼인생활을 계속하고 있다( 신청외 3만 항고인의 성전환사실을 알고 있으며, 시댁 식구들이나 주변 사람들은 이 사실을 모르고 있다).

2. 판 단

가. 항고인의 성에 대한 판단

무릇 남자, 여자라는 성의 분화는 정자와 난자가 수정된 후 태아의 형성 초기에 성염색체의 구성(정상적인 경우 남성은 xy, 여성은 xx)에 의하여 이루어지고, 발생과정이 진행됨에 따라 각 성염색체의 구성에 맞추어 내부생식기인 고환 또는 난소 등의 해당 성선이 형성되고, 이어서 호르몬의 분비와 함께 음경 또는 질, 음순 등의 외부성기가 발달하며, 출생 후에는 타고난 성선과 외부성기 및 교육 등에 의하여 심리적, 정신적인 성이 형성된다. 그러므로 성별을 판단할 때에는 위와 같은 발생학적인 성인 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 성선, 외부성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적, 정신적인 성, 그리고 사회생활에서 수행하는 주관적, 개인적인 성역할(성전환의 경우에는 그 전후를 포함하여) 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 등 참조).

위 인정 사실에 의하면, 항고인은 태어날 당시 남성으로서의 성염색체와 성기를 가진 채 태어났으나 여자로서의 성정체감을 가지고 생활하였고, 성전환수술을 하여 현재는 여자로서의 외관과 신체구조를 가지고 있고, 항고인을 보는 일반인의 평가 역시 여자로서 인식하고 있어 적어도 성전환 시점 이후부터는 항고인은 여성으로 봄이 상당하다.

나. 성별정정이 호적정정의 대상인지 여부

(1) 관련 규정

호적법 제15조 제4호 는 호적에 기재할 사항으로 성명 및 본과 함께 성별을 규정하고 있고, 제49조 는 출생신고서에 자의 성명과 본 및 성별을 기재하여야 한다고 하며, 제120조 는 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정하는 때에는 이해관계인은 그 호적이 있는 곳을 관할하는 가정법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다고 규정하고 있으므로, 사람의 성별도 호적정정의 대상이 되는 것은 명백하다. 다만, 성별의 단순 기재의 착오가 아니라 성전환증 환자가 출생 당시 확인ㆍ신고된 자신의 성을 외과적 수술을 통하여 반대 성으로 전환한 경우에도 성별정정이 허용되는지에 대해 부정적인 견해도 있으나, 성전환수술로 인한 성별정정은 호적법 제정 당시 예상하지 못한 특수한 경우로서 입법의 미비에 해당하는 것으로 보아야 하므로, 법의 흠결을 이유로 성별정정을 거부하는 것보다는 호적법 제120조 의 확대해석에 의한 성별정정을 허용하는 것이 모든 국민에게 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권이 있음을 천명하고 국가에게 모든 국민의 기본적 인권을 보장할 의무를 부여한 헌법정신에 합치된다.

(2) 호적법 제120조 의 ‘착오’의 의미

호적법 제120조 의 ‘착오’라는 의미를 호적의 기재가 당초부터 사실과 다른 원시적 착오뿐만 아니라 후발적 사유로 말미암아 사실과 달라지게 된 후발적 착오도 포함하는 것으로 본다면, 성전환수술에 의하여 최종적으로 성이 확정된 시점에서는 당초의 호적부상 성별 기재는 착오에 의한 것으로 볼 수 있다. 그리고 호적법 제120조 의 ‘착오’가 원시적 착오만을 의미한다고 보더라도, 출생신고시 외부성기의 형태에 따라 신고된 내용에 좇아 기재된 성별을 착오에 의한 것이라고 단정하기는 어려울 것이나, 성전환증의 발생원인이 전적으로 후천적인 사정에 기인한 것이 아니라 성의 분화과정에서 발생한 성호르몬의 분비 이상 등 선천적인 사정도 복합적으로 작용하는 이상, 당초의 성별신고는 향후 성의식이 확립되어 그 사람의 궁극적인 성으로 확정될 성을 고려하지 아니한 채 생물학적 성의 징표에 의존하여 외부성기만을 보고 한 잘못된 것이라 할 수 있다. 그러므로 성전환수술로 인하여 최종적으로 확정된 성별이 호적부의 기재와 일치하지 아니한 이상 호적법 제120조 에 정한 정정의 대상이 된다고 보아야 한다.

다. 성별정정의 가능 여부

의학적 진단하에 성전환수술을 받은 성전환증 환자 중 신체의 외관, 심리적ㆍ정신적인 성, 사회생활에서 수행하는 주관적ㆍ개인적인 성역할, 장래의 재전환 가능성 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도, 자신의 성에 대해 판단하고 결정할 수 있는 행위능력자인지 여부, 법령상의 제한을 회피하기 위한 목적 기타 불순한 의도나 목적이 개입되었는지 여부 등 모든 요소를 종합적으로 판단하여 일정한 대상자에 대하여는 호적상의 성별을 정정하여 주는 것이 타당하다.

위 인정 사실에 의하면, 항고인은 성전환증 환자라는 진단을 받았고, 약 5년 전에 성적 외관을 반대의 성으로 변경하는 외과적 수술을 통하여 외부성기와 외모 및 체형이 여성으로 인식되기에 충분한 정도에 이르른 이래 현재까지 사생활과 사회생활의 모든 영역에서 여성으로 살아왔으며, 남성으로서의 생식능력을 상실하였고, 2년 이상 통상적인 남성과 원만한 혼인생활을 계속하고 있는 등 장래 성인식의 재전환이 이루어질 가능성이 거의 없으며, 현재 만 44세로서 행위능력을 갖추고 있으므로 호적상의 성별정정이 가능하다고 봄이 상당하다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 신청은 이유 있어 인용하여야 할 것인바 이와 결론을 달리 한 원심결정은 부당하므로 이를 취소하고, 항고인의 신청을 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.