가.항소심에서 반의사불벌죄로의 공소장이 변경된 경우 그 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는지 여부(소극)

나. 상고심에서 예비적 공소사실에 관하여서만 파기자판한 사례

가. 형사소송법 제232조 제1항 , 제3항 의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이있다 할 것이므로 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼수는 없다.

나. 상고심에서 예비적 공소사실에 관하여서만 파기자판한 사례.

가. 형사소송법 제232조 제1항 , 제3항 , 제298조 나. 제396조

피고인

검사

부산지방법원 1985.10.11 선고 85노666 판결

원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분을 파기한다.

예비적 공소사실에 관하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

원심판결 중 주위적 공소사실에 관한 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상해죄에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 주위적 공소사실(상해죄)에 부합하는 검사제출의 각 증거들을 판시와 같은 이유로 그 신빙성이 없거나 그 공소사실을 뒷받침할 수 있는 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 피고인에게 위 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 그 증거의 취사관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 폭행죄에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건이 당초에는 상해죄로 수사하여 기소되었으나 제1심에서 무죄가 선고된 후 원심에 이르러 비로소 검사가 예비적으로 폭행죄로 공소장변경을 하였는데 피해자는 이 사건 발생이후 피고인에 대한 처벌의사를 밝히지않고 있던 중 제2심인 원심법정에서 그 처벌의사없음을 명시하여 진술한 사실을 기록에 의하여 인정한 다음 폭행죄와 같이 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 소위 반의사불벌죄에 있어서 그 명시한 처벌의사의 철회는 제1심판결선고전까지만 할 수 있게 규정되어 있으나, 한편 이 사건처럼 항소심에서 공소장의 변경이 있어 항소심이 그 변경을 허가하여 심판을 하는 경우에는 항소심의 실질상 제1심인 셈이므로 항소심에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 된 이 사건에 있어서는 그 처벌을 희망하는 의사의 철회는 공소장의 변경이 있는 항소심의 판결선고전까지는 유효하게 할 수 있다고 볼 것이라는 이유로 형사소송법 제327조 제6호 에 의하여 위 폭행죄에 관한 공소를 기각하고 있다.

그러나 형사소송법 제232조 제1항 , 제3항 에 의하면, 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결선고전까지 이를 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 규정의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 볼 것이고, 비록 이 사건에 있어서와 같이 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼수는 없다 할 것이다. (원심이 확정한 바에 의하면 이 사건에 있어 피해자는 항소심에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시하였다는 것인바 이는 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 경우와 마찬가지로 제1심 판결선고전까지 할 수 있다고 할 것이다) 그러므로 원심이 이와 다른 견해에서 제2심에서 밝힌 처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사를 받아들여 피고인에 대한 판시 폭행죄에 대한 공소를 기각하였음은 형사소송법 제232조 제3항 , 제1항 의 처벌을 희망하는 의사표시의 철회의 시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

이에 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것인바, 이 부분 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 에 의하여 당원이 이를 직접 판결하기로 한다.

(범죄사실)

피고인은 부산 소재 여관을 경영하는 자로서, 1984.2.25. 15:30경 위 여관에서 피해자 (당시 50세)가 피고인에게 맡겨둔 금 247,900원을 돌려달라고 한 것이 발단이 되어 동인과 싸우던 중 동인의 멱살을 잡아 밀고당겨 넘어뜨리는 등으로 동인에게 폭행을 가한 것이다.

(증거의 요지)

판시사실은,

1. 피고인의 제1심 및 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술

1. 피해자의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술

1. 심을석, 김필예의 제1심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술

1. 사법경찰관 사무취급작성의 피해자에 대한 피의자신문조서 및 심을석, 김필예에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하여 보면 이를 인정할 수 있다.

(법령의 적용)

법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제260조 제1항 에 해당하는 바, 소정형 중 벌금형을 선택하고 벌금등임시조치법 제4조 제1항 에 의하여 증액한 금액의 범위내에서 피고인을 벌금 50,000원에 처하고, 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1일을 금 5,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이나 피고인은 초범이고, 이 사건 범행은 그 사안이 아주 경미하고 그 범행의 경위에 참작할 바가 있는 점 등 그 정상에 참작할만한 사정이 있고 또 개전의 정이 있으므로 형법 제59조 제1항 에 의하여 피고인에 대한 위 형의 선고를 유예하기로 한다.

이상과 같은 이유로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하고, 주위적 공소사실에 관한 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.