문화재를 허가없이 발굴한 본범에 대한 공소시효의 완성과 문화재보호법 제82조 제3항 , 제4항 의 위반죄의 성부

문화재가 허가없이 발굴된 것이라고 하더라도 허가없이 발굴된 문화재는 영구하게 문화재보호법 제82조 제3항 , 제4항 위반죄의 대상이 되는, 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없으며, 허가없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수가 없게 되어서 그 위반물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄이 상당하므로 문화재의 양도예비나 양도알선예비당시 문화재를 허가없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양도하거나 양도알선할 목적으로 예비하였다 하더라도 이를 위 법조위반으로 처벌할 수 없다.

문화재보호법 제82조 , 형법 제362조

피고인 1 외 2인

피고인들

변호사 오세도, 김태천

대구지방법원 1987.1.26. 선고 86노785 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 허가없이 발굴된 이 사건 문화재에 대하여 그 정을 알면서도 양도할 목적으로 예비하거나 양도되도록 알선할 목적으로 예비하였다는 제1심판시 범죄사실은 제1심판결에 적시된 증거들에 의하여 이를 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여 피고인들을 문화재보호법 제87조 제2항 , 제82조 제3항 , 제4항 을 적용 처벌한 제1심판결을 유지하였다.

그러나 문화재보호법 제82조 제3항 , 제4항 의 위반죄는 허가없이 발굴되었거나 현상변경된 문화재를 유상이나 무상으로 양도, 취득, 운반, 또는 보관한자나 위 행위를 알선한 자를 처벌하는 규정으로서 반드시 문화재가 허가없이 발굴된 것 또는 현상변경된 것임을 그 구성요건으로 하고 있으므로 피고인들을 위 법조의 위반죄로 처벌하기 위하여는 이 사건 문화재가 허가없이 발굴된 문화재라고 인정할 확실한 증거가 있어야 할 뿐만 아니라 가사 이 사건 문화재가 허가없이 발굴된 것이라고 가정하더라도 허가없이 발굴된 문화재는 영구하게 위 법조위반죄의 대상이 되는, 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없고, 허가없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수가 없게 되고 따라서 그 위반물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄이 상당하므로 피고인들의 위 양도예비나 양도알선예비당시 이 사건 문화재를 허가없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양도하거나 양도알선할 목적으로 예비하였다 하더라도 이를 위 법조위반으로 처벌할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 문화재가 언제 누구에 의하여 허가없이 발굴된 것인지 또한 그 본범에 대한 공소시효가 완성되었는지의 여부에 관하여 아무런 조사도 하지 아니한 채 위와 같이 판단한 조치는 증거없이 범죄사실을 인정하거나 위 법조에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라고 하지 아니 할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.