통로개설 등 통행권 침해의 배제를 구함에 있어 원심변론종결전에 완공된 가설건축물에 대한 건축허가처분의 취소를 구할 소익의 유무

갑이 도시계획상 도로예정지로 고시되어 있는 자기소유의 토지위에 가설건축물허가를 받아 원심변론종결전에 그 허가내용대로 가설건축물을 완공하였다면 위 토지에 이미 사실상의 도로가 개설되어 을경영의 기숙사로 출입하는 유일한 통행로로 이용되고 있어서 위 건축허가처분이 결과적으로 위 토지에 대한 을의 주위토지통행권을 침해하는 위법한 처분이라고 하더라도 을이 위 건축허가처분의 취소를 받아 위 가설건축물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 이미 지났을 뿐만 아니라 을이 민사소송으로서 갑을 상대로 통로개설등 통행권침해의 배제를 구함에 있어 위 가설건축물 건축허가처분의 취소를 명하는 판결이 반드시 필요한 것도 아니므로 을로서는 위 가설건축물 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 있다고는 할 수 없다.

행정소송법 제12조

재단법인 홍익장학회

광주시장

광주고등법원 1986.3.27. 선고 85구72 판결

원심판결을 파기하고, 원고의 이 사건 소를 각하한다.

총 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

직권으로 살피건대,

원심은 그 채택증거에 의하여 소외인은 1985.4.9 피고로부터 이 사건 가설건축물건축허가를 받은 후 도시계획상의 도로 예정지로 고시되어 있는 동 소외인 소유의 판시 토지위에 원심변론종결일 이전에 이미 그 허가내용대로 가설건축물을 완공한 사실을 적법히 확정하고 있다.

그렇다면 설사 원고주장과 같이 위 소외인 소유의 판시 토지에는 이미 사실상의 도로가 개설되어 공로로부터 원고경영의 소론 복성재로 출입하는 유일한 통행로로 이용되고 있어서 이 사건 가설건축물허가 처분은 결과적으로 판시 토지에 대한 원고의 주위토지통행권을 침해하는 위법한 처분이라 하더라도 원고가 이 사건 건축허가처분의 취소를 받아 그 가설건축물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 이미 지났다 할 것이고, 또 원고가 민사소송으로서 위 소외인을 상대로 통로개설등 통행권침해의 배제를 구함에 있어 이 사건 가설건축물건축허가처분의 취소를 명하는 판결이 반드시 필요한 것도 아니므로 원고로서는 이 사건 가설건축물건축허가처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이점을 간과한 채 원고에게 이 사건 가설건축물건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 것으로 오인하여 본안에 관하여 심리판단을 한 것은 위법하므로 직권으로 원심판결을 파기하여 부적법한 이 사건 소를 각하하고 총 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.