1. 심판대상(審判對象)의 확정방법

2. 조례(條例)가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 있는지 여부

3. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에 있어서의 청구기간(請求期間)의 산정

1. 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지(請求趣旨)에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적(綜合的)으로 판단하여 심판대상(審判對象)을 확정하여야 한다.

2. 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 “공권력(公權力)”에는 입법작용(立法作用)이 포함되며, 지방자치단체(地方自治團體)에서 제정하는 조례(條例)도 불특정다수인에 대해 구속력(拘束力)을 가지는 법규이므로 조례제정행위(條例制定行爲)도 입법작용(立法作用)의 일종으로서 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 된다.

3. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)은 그 법령(法令)이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법령(法令)이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하나, 법령(法令)이 시행된 뒤에 비로소 그 법령(法令)에 해당되는 사유가 발생하여 기본권(基本權)의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원(憲法訴願)을 청구하여야 하며, 여기서 “사유가 발생한 날”이란 당해 법령(法令)이 청구인의 기본권(基本權)을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실제적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다 이 사건 청구인으로서는 심판대상인 법령(法令)들로 말미암아 늦어도 청구인이 학원등록을 한 1990.10.10.부터는 대학생이나 입시계 학원이 아닌 이상 입시교과목에 대한 과외교습을 할 수 없다는 제한을 현실적

으로 받게 되었다고 할 것이므로, 그 때부터 청구인에 대한 기본권침해(基本權侵害)의 “사유가 발생”하였다고 할 것이다.

청 구 인 김 ○ 겸

대리인 변호사 민 경 식

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제69조 제1항

1. 1993.5.13. 선고, 91헌마190 결정

3. 1993.7.29. 선고, 92헌마6 결정

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

청구인은 주소지에서 ○○웅변학원을 설립·운영하는 자로서, 학원의설립·운영에관한법률(이하 “법”이라고 한다) 제8조는 대학 등 소정의 학교에 재적 중인 학생이 과외교습을 하는 등의 예외적 경우를 제외하고는 누구든지 과외교습을 하여서는 아니된다고 규정

하고 있고, 서울특별시 학원의설립·운영에관한조례(이하 “조례”라고 한다) 제5조는 입시계 학원의 시설기준을 강의실 연면적 990평방미터 이상으로 제한하고 있는데, 이로 말미암아 대학생도 아니고 조례에서 정한 대형시설을 갖추지도 못한 청구인과 같은 중소규모의 학원 경영자들에게는 영어, 수학 등 수강생들이 선호하는 학과목의 교습이 금지되고, 그러한 교과목에 대한 교습을 실시하다가는 형사처벌을 받게 되므로, 위 법령들은 청구인의 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 것이라고 주장하면서 1992.9.19. 이 사건 헌법소원을 청구하였다.

2. 심판의 대상

헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 1993.5.13. 선고, 91헌마190 결정 참조).

이 사건의 경우 아래에서 보는 바와 같이 청구인의 심판청구이유와 이해관계기관의 의견 등을 종합하여 보면, 청구인은 요컨대 청구인 또는 청구인 경영의 학원에서 영어·수학 등 입시교과목을 교습할 수 없도록 “과외교습을 원칙적으로 금지하고”, “입시교과목을 교습할 수 있는 입시계 학원의 강의실의 최소규모를 설정”하고 있는 관계법령조항의 위헌선언을 구하고 있음을 알 수 있다. 따라서 청구인이 이 사건 심판청구서에서 위헌선언을 구하고 있는 법령조항들 중 이러한 청구인의 (본래의) 청구취지와 관계없는 법령조항은 심판대상으로 삼을 필요성이 없다 할 것이다.

이 사건에서 청구인은 학원의설립·운영에관한법률 제8조 전체, 법시행령 제14조, 서울특별시 학원의설립·운영에관한조례 제5조

전체에 대하여 위헌선언을 구하고 있으나, 이 중 법 제8조 제2항 내지 제4항, 법시행령 제14조, 조례 제5조 제2항은 이 사건 심판의 대상이 되지 아니한다. 왜냐하면 법 제8조 제2항, 제4항은 기술·예능등에 대한 과외교습을 학원 외의 장소에서 하고자 하는 자 (및 그 과외교습자가 과외교습을 폐지한 때)의 신고의무를 규정한 조항이고, 동조 제3항은 과외교습자의 자격, 과외교습의 장소 및 교습인원의 한도 등에 관한 사항을 시행령에 위임하는 것을 내용으로 하는 조항일 뿐이고, 법시행령 제14조는 법 제8조 제2항에서 정한 신고시의 구비서류, 주무관청의 조치 등에 대한 규정일 뿐이며, 조례 제5조 제2항은 학원건물의 소유형태에 관한 규정에 불과한 것으로서, 어느 것이나 위에서 본 청구인의 본래의 청구취지와 무관한 법령조항들이기 때문이다(청구인 자신도 위 법령조항들에 근거하여서는 아무런 주장도 하고 있지 않다).

그렇다면 이 사건 심판의 대상은 법 제8조 제1항(1984.4.10.법률 제3728호 전문개정, 1989.6.16. 법률 제4133호 개정, 1990.12.27. 법률 제4268호 개정)과 조례 제5조 제1항(1988.5.6. 조례 제2292호 제정, 1991.3.25. 조례 제2741호 개정)인바, 그 내용은 다음과 같다.

법 제8조(과외교습) ① 누구든지 과외교습을 하여서는 아니된다.

다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 기술·예능 기타 대통령령이 정하는 과목에 관한 지식을 교습하는 경우

2. 학원에서 고등학교·대학 또는 이에 준하는 학교에의 입학이나 이를 위한 학력인정에 관한 검정을 받을 목적으로 학습하는 수험준비생에게 과외교습을 하는 경우, 다만, 초등학교·중학

교·고등학교 및 이에 준하는 학교 재학생에 대하여는 교육부장관이 정하는 기간에 한한다.

3. 대학·사범대학·교육대학·전문대학·방송통신대학·개방대학·개별법에 의하여 설립된 대학 및 이에 준하는 각종학교에 재적중인 학생이 과외교습을 하는 경우

조례 제5조(학원의 규모 등) ① 영 제8조 제3항 및 제4항의 규정에 따라 학원의 건전한 발전을 도모하기 위하여 학원의 설립은 적정규모로 하여야 하고, 그 규모는 별표 3과 같다.

3. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인의 주장 요지

심판대상 법령조항들은 다음과 같은 점에서 청구인의 평등권과 직업선택의 자유 등을 침해한 것이다.

첫째, 대학생에게만 과외교습을 허용하는 것은 그러한 신분을 가진 사람과 청구인과 같이 그러한 신분을 가지지 못한 사람을 “사회적신분”에 따라 차별하는 것이다.

둘째, 강의실 연면적 990평방미터 이상의 시설을 갖춘 대형학원에게만 입시교과목의 교습을 허용하는 것은 학원의 규모에 따라 교습의 내용까지 규제하는 것일 뿐 아니라 그러한 시설을 갖출 능력이 없는 사람의 기회를 박탈하는 것으로서 이는 평등의 원칙에 위반되고, 그 기준에 미달하는 청구인의 직업선택의 자유를 제한하는 것이다.

셋째, 나아가 위 법령들은 헌법상의 평생교육을 받을 권리(헌법 제31조 제5항, 제6항)를 침해하는 것이다.

나. 교육부장관 및 서울특별시 교육감의 의견서

(1) 청구인은 1990.10.10. 서울특별시 서부교육구청에 학원설립등록을 하고 현재까지 웅변학원을 운영하고 있는 자로서, 법 제8조, 법시행령 제14조, 조례 제5조는 위 등록일 이전에 제·개정된 이래 현재까지 운영되고 있는 법령들이므로, 위 등록일로부터 이 사건 헌법소원심판의 사유가 발생한 것이라 할 것인데, 동일로부터 180일의 청구기간이 지나 제기된 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하되어야 한다.

(2) 그렇지 않다 하더라도 이 사건 심판청구는 다음과 같은 이유로 기각되어야 한다.

첫째, 과외교습을 전면금지한 것은 학교교육의 정상적 발전과 사회적 안정을 도모함으로써 공공복리를 증진하기 위한 것에 그 목적이 있다.

둘째, 대학생에게 과외교습을 허용하는 것은 경제적으로 어려운 대학생들의 교육여건을 마련해 주기 위한 한시적·비직업적·장학금 수혜적 조치이므로 평등원칙에 위배되지 않는다.

셋째, 입시계 학원은 그 교습과정이 정규학교 교육과정과 유사하므로 학원의 교습시설·교습의 질·교습환경 등을 적정수준으로 유지하여 입시계 학원의 난립에 따른 무모한 경쟁과 변태적 운영을 예방할 필요성이 있으며, 이를 위하여 조례에서 교습과정의 성격·내용과 수강생의 특성 등을 종합검토하여 이에 필요한 시설·설비규모를 적정히 정한 것일 뿐만 아니라, 이 기준에 맞는 시설을 갖추면 누구나 입시계 학원을 설립·운영할 수 있으므로 청구인의 평등권이나 직업선택의 자유를 침해한 것이라 할 수 없다.

4. 판단

가. 조례의 헌법소원 대상적격성

헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 “공권력”에는 입법작용이 포함되며, 입법작용에는 형식적 의미의 법률을 제정하는 행위뿐 아니라 법규명령·규칙을 제정하는 행위도 포함된다. 지방자치단체에서 제정하는 조례(Satzung)도 불특정다수인에 대해 구속력을 가지는 법규이므로 조례제정 행위도 입법작용의 일종이라고 보아 헌법소원의 대상이 된다고 할 것이다. 독일에서는 조례가 헌법소원의 대상이 된다는 점에 학설상 별반 다툼이 없는 듯 보이며(Gusy, Schlaich, Zuck, Benda/Klein 등), 연방헌법재판소도 이를 인정하고 있다(BVerfGE1,91(94);12,319(321);40,187(195);65,325(326)).

나. 청구기간의 준수 여부

법령에 대한 헌법소원은 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하나(헌법재판소법 제69조 제1항, 제68조 제1항), 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 하며, 여기서 “사유가 발생한 날”이란 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실제적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다(헌재 1993.7.29. 선고, 92헌마6 결정 참조).

이 사건 심판의 대상인 법 제8조 제1항은 1984.4.10. 법률 제3728호로 전문개정된 이래 1989.6.16. 법률 제4133호로 현재와 같은 내용으로 개정되어(1990.12.27. 법률 제4268호로 개정되었으나 “문교부장

관”을 “교육부장관”으로 하는 외 내용상의 변경 없음) 현재까지 시행되고 있으며, 조례 제5조 제1항은 1988.5.6. 조례 제2292호로 제정(입시계 학원의 강의실 연면적 기준은 현행 규정과 같음)된 이래 1991.3.25. 조례 제2741호로 개정되어 현재까지 시행되고 있다.

한편 기록에 의하면 청구인은 1990.10.10. “○○웅변학원”이라는 명칭으로 서울특별시 서부교육구청에 학원등록을 하고, 동 학원을 운영하여 왔음이 분명하다.

그렇다면 청구인으로서는 위 법령들로 말미암아 늦어도 위 학원등록일부터는 대학생이나 입시계 학원이 아닌 이상 입시교과목에 대한 과외교습을 할 수 없다는 제한을 현실적으로 받게 되었다고 할 것이므로, 그 때부터 청구인에 대한 기본권침해의 “사유가 발생”하였다고 할 것이다.

따라서 그로부터 180일이 지났음이 날짜계산상 분명한 1992.9.19.에야 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 부적법한 청구임이 명백하다 할 것이다.

5. 결론

그렇다면 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 위에서 본 이유로 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

1994. 12. 29.

재판장 재판관 김용준

재판관 김문희

재판관 황도연

주심 재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언