2016고합1200(분리) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반

(사기)

나. 사기

다. 유가증권위조

라. 위조유가증권행사

1.가.나. A

2.가.나. B

3.다. 라. C

오세문(기소), 강민정(공판)

변호사 D, E(피고인 A을 위하여)

법무법인 F 담당변호사 G(피고인 B을 위하여)

법무법인 H 담당변호사 I(피고인 C을 위하여)

2017. 12. 1.

피고인 A, B을 각 징역 2년에, 피고인 C을 징역 10월에 각 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 피고인 A, B에 대하여는 각 3년간, 피고인 C에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

범 죄 사 실1) 범죄전력

피고인 A은 2016. 5. 4. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받아 그 판결이 2017. 2. 1. 확정되었으며, 피고인 C은 2013. 5. 27. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 2013. 11. 1. 확정되었고, 2015. 12. 3. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2016. 6. 25. 확정되었다. 범죄사실

1. 피고인 A, B

가. 주식회사 J 인수자금 관련 사기

피고인들과 K는 2009. 2.경 서울 강남구 삼성동에 있는 상호불상 커피숍에서 피해자 L종중의 대표자 M에게 "주식회사 J를 인수하였는데, 종중부동산을 담보로 금전을 대출받아 지급해 주면 회사 명의로 어음을 발행하여 공증을 해 주고, 빌린 돈은 곧 주식회사 J를 상장한 후에 갚고, 종중의 가족묘 조성사업 자금도 무상 지원하겠다."라고 거짓말 하였다.

그러나 사실은 피고인들과 K는 빌린 돈을 주식회사 J의 인수자금으로 사용할 생각도 없었고, 주식회사 J 대표이사 N으로부터 어음을 발행하도록 승낙 받은 사실도 없었으며, 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.

피고인들과 K는 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2009. 3. 11. 1억 5,000만 원, 2009. 3. 12. 1억 5,000만 원을 피고인 A 명의 하나은행 계좌(O)로 교부받았다.2) 나. 주식회사 P 인수자금 관련 사기

피고인들과 K는 2009. 3. 23.경 서울 강남구 삼성동에 있는 상호불상 커피숍에서 위 피해자 대표자 M에게 "주식회사 J는 회사가 어려워져 다른 회사인 주식회사 P를 인수하려 하니 추가로 돈을 빌려 주면 곧 빌린 돈을 갚겠다."라고 거짓말 하였다.

그러나 사실은 피고인들과 K는 피해자로부터 돈을 빌리더라도 주식회사 P를 인수한 후 피해자에게 빌린 돈을 변제할 의사나 능력이 없었다.

피고인들과 K는 이에 속은 피해자로부터 2009. 3. 23.경 차용금 명목으로 4억 7,800만 원을 피고인 A 명의 하나은행 계좌로 교부받았다.3)

2. 피고인 C(유가증권위조 및 위조유가증권 행사)

피고인은 2009. 3. 11.경 서울 서초구 서초동에 있는 법무법인 태산 사무실에서 약속어음 용지에 검은색 볼펜으로 발행인 란에 "주) J", 주소 란에 "경기도 용인시 기흥구 Q"이라고 각각 기재하고, 그 이름 옆에 보관하고 있던 주식회사 J 명의 도장을 찍었고, 같은 날 같은 장소에서 그 위조 사실을 모르는 M에게 위와 같이 위조한 약속어음을 마치 진정하게 발행된 것처럼 건네주었다.

이로써 피고인은 행사할 목적으로 유가증권인 주식회사 J 명의로 된 약속어음 1장을 위조하고, 이를 행사하였다.

증거의 요지

1. 판시 전과 : 각 조회회보서(A, C), 수사보고(피의자들 범죄전력 확인), 판결문 등, 판결문, 사건요약정보조회서(피고인 A), 수원지방법원 20163132 판결문(2심), 대법원 2016도19662 판결문(3심)(피고인 A 관련)

[판시 제1항] 피고인 A, B

1. 피고인 A, B의 각 일부 법정진술

1. 증인 K(피고인 A, B에 대하여), A(피고인 B에 대하여), B(피고인 A에 대하여), C, M의 각 법정진술(또는 일부 법정진술)

1. K에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. 금융거래 내역의뢰에 대한 회신, 계좌별 거래명세표, 주요사항보고서, 약정서, 각 부동산등기부등본, 약속어음, 부동산담보설정 및 이행에 관한 계약인증서, 횡령배임 혐의 발생공시, 등기사항전부증명서, 등기부등본, 거래내역

[판시 제2항 ] 피고인 C1. 피고인 C의 일부 법정진술

1. 증인 K, A, B, M의 각 법정진술(또는 일부 법정진술)

1. K에 대한 검찰 피의자신문조서

1. 주요사항보고서, 약속어음, 부동산담보설정 및 이행에 관한 계약인증서, 횡령배임 혐의 발생공시, 등기사항전부증명서, 등기부등본

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 A, B : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 피고인 C : 형법 제214조 제1항(유가증권 위조의 점), 형법 제217조, 제214조 제1항 (위조유가증권행사의 점)

1. 경합범처리

피고인 A, C : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예

각 형법 제62조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

가. 피고인 A 주식회사 J, 주식회사 P를 인수하여 피고인 A을 이사에 취임시켜 준다는 K와 피고인 B, C 등의 거짓말에 속아 자신이 속한 피해자 종중으로부터 인수자금 명목으로 돈을 빌린 것일 뿐 사기 범행을 공모하거나 가담하지 않았다. 피해자 종중의 고소 전에 피해금액을 초과하는 9억 7,000만 원 상당을 변제하였으므로 기망행위와 편취 범의가 있었다고 볼 수도 없다.

나. 피고인 B 주식회사 J 인수자금 관련 사기범행에는 관여한 사실이 전혀 없다. 주식회사 P 인수자금과 관련해서는 피고인 A에게 주식회사 P 인수를 위한 자금 2억 5,000만 원을 빌려달라고 부탁하였으나 피고인 A이 1억 원만 빌려준다고 하여 주식회사 P 인수와 무관하게 피고인 A으로부터 돈을 빌렸을 뿐 사기 범행을 공모하거나 가담하지 않았다.다. 피고인 CK와 피고인 A, B 등의 부탁으로 어쩔 수 없이 약속어음 용지의 발행인 란에 '(주)J', 주소 란에 '경기도 용인시 기흥구 Q'이라고 각 기재하여 주기는 했지만 주식회사 J의 도장은 찍어주지 않았다. K와 피고인 등은 이를 이틀만 보관한 후 폐기하겠다고 하였음에도 나중에 주식회사 J의 도장을 임의로 날인한 다음 공증까지 한 것이다.

2. 판단

가. 피고인 A, B의 각 사기죄에 관하여

1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실들과 사정들을 인정할 수 있다.

① 피해자 종중의 대표자인 M은 일관되게 종중 장손인 피고인 A이 주식회사 J 인수에 참여하고 있다면서 종중 부동산을 담보로 인수자금을 빌려 주면 자신이 임원으로 등재되고 월급을 받을 수 있고 종중의 가족묘 사업에 자금도 지원해 주겠다고 하여 이를 믿고 인수자금 명목으로 돈을 빌려주었고, 그 후 다른 회사 인수 명목으로 자금이 더 필요하다고 하여 추가로 돈을 빌려 준 것이며, 그 과정에서 K, 피고인 B 등도 만났다고 진술하고 있다.

② 주식회사 J의 인수를 추진하면서 K 등을 통하여 인수자금을 조달하려 하였던 피고인 C은, 피고인 A이 피해자 종중으로부터 3억 원을 차용할 무렵 위 범죄사실 기재와 같이 주식회사 J 명의로 약속어음을 작성하여 M에게 교부하였는데, 이는 K, 피고인A, B의 거듭된 부탁에 따른 것이었다. 그리고 피고인 C은 같은 날 피고인 B이 투숙한 호텔 객실에서 M과 부동산담보설정 및 이행에 관한 계약서(수사기록 4권 69, 70쪽)를 작성하였는데, 그 내용은 주식회사 J가 피해자 종중으로부터 부동산을 담보로 제공받고, 주식회사 J는 5억 원의 어음을 발행하여 M에게 교부하고 피해자 종중에게 선대표소 이장에 관한 자금지원을 하며, 주식회사 J의 책무는 피고인 C의 책임으로 한다는 것 등이다.

③ 피고인 A이 피해자 종중으로부터 추가로 4억 7,800만 원을 차용한 후 K, 피고인A, B은 2009. 3. 25.경 M과 부동산담보설정 및 이행에 관한 계약서(수사기록 4권 91쪽)를 작성하였는데, 그 내용은 주식회사 P가 피해자 종중으로부터 부동산을 담보로 제공받고, 주식회사 P는 9억 원의 어음을 발행하여 M에게 교부하고(다만 특약사항으로 주식회사 P는 인수 중이므로 잔금 39억 원 지급 후 회사 어음으로 대체하기로 하였다), 피해자 종중에게 선대묘소 이장에 관한 자금지원(1억 원)을 하며, 주식회사 P의 책무는 K, 피고인 A, B의 책임으로 한다는 것 등이다. 그리고 K, 피고인 A, B은 같은 날 M에게 액면금 9억 원 및 1억 원의 약속어음을 각 발행하여 공증하였다. 한편 K는 같은 날 피고인 C이 2009. 3. 11. 작성하여 준 주식회사 J 명의의 약속어음을 발행인을 대리하여 공증하였다.

(4) 피해자 종중으로부터의 차용금 중 실제 주식회사 J 또는 주식회사 P의 인수자금으로 사용된 돈은 없다. 2009. 3. 11.경 차용금 3억 원 중 피고인 B이 자기앞수표 200만 원을 호텔비 등으로 사용하였고(수사기록 3권 179, 226, 228쪽), 피고인 A도 일부 금액을 개인적으로 사용하였다(수사기록 3권 179, 227쪽), 피고인 A은 그 중 5,000만 원을 K에게 송금하였고, K는 다시 그 중 2,000만 원을 피고인 B에게 주었다. 2009. 3. 23.경 차용금 4억 7,800만 원 중 피고인 A은 3,000만 원 정도를 개인적으로 사용하였다고 진술하였고, 피고인 B은 피고인 A으로부터 4,300만 원 정도를 받았다고 진술하였다(위 차용금으로 피해자 종중의 2009. 3. 11. 사채업자 R로부터의 차용금도 변제되었다).

M이 주식회사 J를 상대로 피고인 C이 작성하여 준 어음금에 대한 지급명령을 청구하자 K, 피고인 A, B은 2009. 8. 경 피고인 C에게 피해자 종중의 부동산을 담보로 대출 받은 3억 원은 실제로는 주식회사 J 인수와 무관한 K, 피고인 A, B 개인간의 채 권거래이며, 이자는 쓴 금액 비율로 부담하고 수수료는 K, 피고인 B이 지급하기로 했다는 내용의 사실확인서(수사기록 4권 166쪽)를 작성하여 주었다.

2) 위와 같은 사실들과 사정들을 종합하여 보면, K, 피고인 A, B은 실제 주식회사 J 또는 주식회사 P의 인수자금으로 사용할 계획이 없었음에도, M에게 직접 회사 인수자금으로 사용할 돈을 빌려 달라고 거짓말하거나, 인수자금으로 사용하는 것처럼 보이기 위해 주식회사 J 인수를 추진하던 피고인 C에게 주식회사 J 발행의 약속어음 및 그와 관련된 계약서를 작성하여 줄 것을 부탁하였고, 위 피고인들 스스로도 차용금이 주식회사 P 인수와 관련된 것이라는 계약서 등을 작성하는 한편 직접 M에게 약속어음을 발행하여 공증하기도 하였으며, 차용금 중 일부를 나누어 사용한 것이므로, 이에 비추어 보면 K, 피고인 A, B은 공모하여 M을 기망하여 인수자금 명목으로 돈을 편취한 것임을 충분히 인정할 수 있다.

3) 한편 앞서 본 것처럼 2009. 3. 23.경 차용금으로 2009. 3. 11.경 차용금이 변제되었고, 피고인 A이 제출한 증거들에 의하면 피고인 A의 처 등 명의의 부동산(또는 지분)을 피해자 종중 관계자에게 이전된 후 M이 종중의 대여금이 전액 변제되었다는 취지의 확인서를 작성하여 준 사실이 인정되나, 이는 사기 범죄가 성립한 후의 정상참작 사유에 불과할 뿐 사기죄의 성립에 방해가 되지는 않는다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결 등 참조).

나. 피고인 C의 유가증권위조죄, 위조유가증권 행사죄에 관하여 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인 C이 약속어음에 발행인 주식회사 J의 도장을 날인하여 유가증권을 위조하였고, 이를 M에게 교부하여 행사하였음을 인정할 수 있다.

① 피고인 C이 약속어음 용지의 발행인 부분을 기재한 것은 2009. 3. 11. 법무법인 태산 또는 그 인근 법무사 사무실에서 인데 이에 대한 약속어음 공증은 2009. 3. 25. 법무법인 민주에서 이루어졌다. 위 약속어음에 주식회사 J의 도장이 날인된 장소, 법무법인 태산에서 약속어음 공증이 이루어지지 않은 경위 등에 관해서는 M의 진술이 다소 불명확하다. 그러나 M은 피고인 C이 주식회사 J의 도장을 직접 찍은 것이 맞다고 진술하고 있고, 피고인 A 또한 피고인 C이 약속어음에 날인하였다고 진술하였다. K는 이 법정에서 명확히 기억이 나지는 않지만 2009. 3. 11. 당시 도장이 찍혀 있었으며 자신이 도장을 찍은 것은 아니라고 진술하였고, 검찰에서는 피고인 C이 도장을 찍었다는 취지로 진술하였다.

② 피고인 A은 이 법정에서 약속어음 작성 이후 피고인 C이 전화로 어음을 당장 찢 어버리라고 요구했다고 진술하였고, K도 어음이 이틀 안에 회수되지 않아 당혹스러웠다고 진술하였는데, 당시 어음에 도장이 찍히지도 않은 상태였다면 피고인 C이 위와 같은 요구를 하고, K가 어음이 회수되지 않은 것을 당혹스러워 할 이유가 있다고 보기 어렵다.

피고인 C은 당시 주식회사 J의 인수를 추진 중이었고, 위 회사의 이사로 등재되어 있었다. 피고인 C은 K가 주식회사 J의 어음을 발행하여 달라고 거듭 부탁하였다고 주장하고 있는데, 이는 피고인 C이 주식회사 J의 이사로서 그 도장을 사용할 수 있는 위치에 있었기 때문인 것으로 보인다. 반면 피고인 C의 주장처럼 K 등이 임의로 주식회사 J의 도장을 찍었다면 K 등이 피고인 C에게 거듭 위와 같은 부탁을 할 필요가 있었다고 보기도 어렵다.

④ 피고인 C이 M과 작성한 2009. 3. 11.자 부동산담보설정 및 이행에 관한 계약서(수사기록 4권 69, 70쪽)에는 주식회사 J가 피해자 종중에게 타수어음을 교부한 후 이를 회수하고 진성어음을 교부하며, 주식회사 J의 책무는 피고인 C의 책임으로 한다는 취지가 기재되어 있고, 피고인 C이 주식회사 J의 권한대행자로 기명날인(따라서 어음발행인으로 주식회사 J의 날인을 하고도 계약서에는 위 회사의 날인을 하지 않은 것이 모순이라고 볼 수는 없다) 하였는데, 이는 주식회사 J 명의로 어음을 발행하되 그 어음발행에 대한 책임은 피고인 C 개인이 진다는 것이어서 주식회사 J 명의로 어음을 발행하고 날인하는 것 자체는 당연히 전제로 하는 것으로 보인다.

⑤ 앞서 본 것처럼 M이 주식회사 J를 상대로 어음금에 대한 지급명령을 청구하자 K, 피고인 A, B은 피고인 C에게 종중으로부터의 차용금이 주식회사 J 인수와 무관하다는 사실확인서(수사기록 4권 166쪽)를 작성하여 주었지만, 거기에 약속어음에 피고인C 몰래 주식회사 J의 도장을 찍었다는 등의 기재는 전혀 없다.

양형의 이유

1. 처단형의 범위

피고인들 : 징역 1월 ~ 15년

2. 권고형의 범위

피고인 B4) : 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)5) > 기본영역 (2년 ~ 6년)

3. 선고형의 결정

가. 피고인 A, B : 징역 2년, 집행유예 3년 위 피고인들은 K와 공동하여 피해자 종중을 기망하여 합계 7억 7,800만 원을 편취하였다. 편취 금액이 크고 범행 경위와 방법에 비추어 죄질이 좋지 않다.

다만 피고인 B은 위 편취 금액 중 실제 사용한 부분이 일부에 불과한 점, 두 번째 편취금 4억 7,800만 원으로 앞선 3억 원 편취금이 변제되어 7억 7,800만 원 전체를 피해자 종중의 피해로 볼 수는 없는 점, 피고인 A은 위 편취금액의 변제를 위하여 노력하였고, 피해자 종중이 처벌을 원하지 않는 점, 피고인 A의 경우 판시 전과와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판 및 기록에 나타난 여러 양형 요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

나. 피고인 C : 징역 10월, 집행유예 2년 피고인 C은 주식회사 J 명의의 약속어음을 위조하였고, 위조한 약속어음을 M에게 교부하여 이를 행사하였음에도 자신의 책임을 회피하고 있다.

다만, K 등의 부탁으로 범행에 이르게 되었고, 이로 인한 이익을 얻지는 않은 것으로 보이는 점, 발행 명의인인 주식회사 J에게 재산상 손해가 발생하지는 않은 점, 판시 전과와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판 및 기록에 나타난 여러 양형 요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분(피고인 A, B에 대한 일부)

1. 공소사실의 요지

피고인 A, B은 판시 제1의 나.항 기재 일시 장소에서 판시 제1의 나.항 기재와 같은 방법으로 피해자 L종중 대표자 M을 기망하여 피해자로부터 5억 5천만 원을 피고인 A명의 하나은행 계좌로 교부 받았다.

2. 판단

이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피해자 종중이 그 소유 부동산을 담보로 S으로부터 차용하기로 한 원금은 5억 5,000만 원이지만 피해자 종중은 S으로부터 그 중 선이자 등을 공제하고 합계 4억 7,800만을 받아 이를 피고인 A에게 대여금 명목으로 지급한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A, B이 공동하여 피해자 종중으로부터 편취한 금액은 위 4억 7,800만 원으로 봄이 상당하고, 이를 초과하는 금액에 관하여 피해자 종중이 S에 대하여 채무를 부담한다고 하더라도 이를 피고인 A, B이 피해자 종중으로부터 편취한 것이라고 볼 수는 없다.

따라서 피고인들이 피해자로부터 편취한 돈이 합계 5억 5,000만 원임을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)에 해당한다는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고 하여야 할 것이나, 이에 포함된 판시 4억 7,800만 원을 편취한 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장판사황병헌

판사정진우

판사김초하

1) 공소장 기재 범죄사실 중 일부를 피고인들의 방어권과 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위에서 수정하였다.

2) 피해자 종중이 2009. 3. 11. 그 소유의 부동산을 담보로 사채업자 R로부터 3억 원을 차용하여 이를 피고인 A 등에게 대여한

것인데, 위 돈을 R가 직접 피고인 A의 계좌로 송금하였다.

3) 피해자 총중이 2009. 3. 23. 그 소유의 부동산을 담보로 사채업자 S으로부터 5억 5,000만 원을 차용하기로 하고 선이자 등을

공제한 현금 4억 7,800만 원을 받아 이를 피고인 A 등에게 대여한 것이다.

4) 피고인 A의 경우 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지는 않으나 이를 참고하기로 한다. 피고인 C

의 경우 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않고, 유가증권위조죄 및 동 행사죄는 기소시점 기

준으로 양형기준이 적용되지 않는다.

5) 동종 경합범이므로 사기 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정하되 합산결과 유형이 1단계 상승하는 경우로 형량의

하한을 1/3 감경한다.