청구권 없음이 판결에 의하여 확정된 경우 그 청구권의 대위행사와 기판력의 저촉여부

피고로부터 갑, 을을 거쳐 부동산을 전전매수한 원고가 갑을 상대방으로 하여 위 부동산을 을을 거쳐 매수한 것을 청구원인으로 하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정되었다면 원고는 위 확정판결의 기판력에 의하여 갑에 대하여 위 부동산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 더 이상 구할 수 없게 되었고, 따라서 갑을 대위하여 피고에게 그 명의의 등기말소절차 등의 이행을 구할 수도 없다.

민법 제404조 , 민사소송법 제202조

원고

피고 1 외 3인

서울고등법원 1985.10.15. 선고 85나876 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 자기명의로 소유권이전등기를 경료한바 없으니 이 사건 부동산의 등기명의자인 피고들에게 이 사건 부동산에 관한 소유권을 주장할 수 없다고 설시한 다음, 다만 원고는 전매수자인 소외인을 대위하여 소외 회사에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 그 청구권을 보전하기 위하여 소외 회사를 대위하여 피고들에게 이 사건 말소등기절차의 이행을 구할 수밖에 없다고 전제하고, 이 사건 청구를 이러한 대위청구로 보고 판단함에 있어서, 원고가 소외 회사를 상대방으로 하여 이 사건 부동산을 소외 회사로부터 소외인을 거쳐 매수한 것을 청구원인으로 해서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였다가 원고가 패소하고 그 패소판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 위 확정판결의 기판력에 의하여 원고는 소외 회사에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 더이상 구할 수 없게 되었고 따라서 원고가 소외 회사를 대위하여 피고들에게 위 말소등기절차의 이행을 구할 수가 없다고 판시하고 있다.

기록에 비추어 볼때 원심의 이와 같은 조치는 정당하고 거기에 기판력에 관한 판단을 잘못한 점을 찾아볼 수 없으니 원심이 기판력에 관한 판단을 잘못하였다는 논지는 이유없을 뿐 아니라 위와 같은 사유는 소송촉진등에 관한 법률 제11조 의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이 명백하다.

따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.