이혼한 모의 자에 대한 후견순위

부모가 이혼한 때에는 그 모는 전혼인중에 출생한 자의 친권자가 되지 못하는 것이나 민법 제932조 가 규정하는 직계혈족으로서 삼촌이내의 방계혈족보다는 선순위로 후견인이 될 수 있다.

민법 제932조 , 제909조 제5항

황정순

피고 소송대리인 변호사 이성렬

광주지방법원 1984.9.18. 선고 84나263 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

1. 먼저 피고 법정대리인의 상고이유 제2점을 본다.

원심은, 피고의 법정대리인인 법정후견인은 그 생모인 소외 1이고 소외 배운기가 아니므로 법정후견인 배운기를 소외 1으로 정정하여 달라는 원고 주장에 대하여 판단하기를, 그 채택한 증거에 의하여, 피고는 혼인한 소외 2와 소외 1 사이에 1973.10.19 출생한 자인데 소외 1은 1981.5.14 소외 2와 이혼하여 그 가에서 제적되었고, 소외 2는 1982.8.24피고의 후견인을 지정함이 없이 사망하여 피고가 그 단독재산상속인이 되었으며, 피고의 배우자나 직계혈족은 없고 그 백부가 위 배운기인 사실을 인정하고 나서 소외 1은 망 소외 2와 이혼한 이상 피고의 친권자가 될 수 없고 피고의 법정후견인은 위 배운기라 할 것이라 하여 위 원고의 주장을 배척하였다.

그러나 부모가 이혼한 때에는 그 모는 전혼인중에 출생한 자의 친권자가 되지 못하는 것이나( 민법 제909조 제 5 항 ), 민법 제932조 가 규정하는 직계혈족으로서 삼촌이내의 방계혈족 보다는 선순위로 후견인이 될 수 있는 것이라고 할 것이다. 이 사건에서 원심이 피고의 배우자나 생모인 소외 1 이외의 직계혈족이 없다고 확정하면서도 삼촌인 배운기를 정당한 법정후견인으로 보고 피고 법정대리인의 표시정정을 허용하거나 그 법정대리권의 보정들을 명함이 없이 이 사건 소송절차를 진행한 조처는 결국 미성년자의 법정후견인 및 소송대리권에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 가 규정한 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 논지는 이유있다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유와 피고 법정대리인의 상고이유 제1점을 본다.

원심판결이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 피고의 망부 소외 2가 1980.10.3 소외 홍정석에게 액면 금 50,000,000원, 지급기일 1981.10.4 지급지, 지급장소 모두 서울 성북구 종암2동 7의 35, 발행지 광주시로 된 약속어음 1매를 발행하여, 위 홍정석은 1981.10.1 이를 다시 원고에게 배서하였고, 또 소외 2는 1981.4.19 원고에게 액면 금 30,000,000원, 지급기일 1981.10.20 지급지, 지급장소, 발행지 모두 광주시 북구 중흥동 745의 29로 된 약속어음 1매를 발행하여 원고는 위 각 약속어음의 소지인이 된 사실을 인정하고 있다.

그러나 기록을 살펴보면 원심이 든 증거중 갑 제7호증의 1(기록송부서), 2(기록표지), 4(결과통지), 5(보고서)는 모두 그 내용이 피고의 삼촌되는 소외 배운기가 원고등을 상대로 이 사건 약속어음이 위조되었다고 수사기관등에 고소등을 한데 대하여 당시 금 500,000,000원짜리 약속어음을 망인을 대신하여 작성하였다는 40대 남자의 말을 들어보기 전에는 위 고소사실의 진위를 가리기 어렵다하여 기소중지결정을 한 수사기관의 서류들이고, 갑 제7호증의 8(강구자에 대한 진술조서)의 기재나 원심증인 강구자의 증언내용은 1981.4.경 원고의 집에서 원고를 만난 사실이 있는데 원고가 재일교포에게 금 30,000,000원을 빌려주려고 한다면서 현금으로 가지고 나가는 것을 보았다는 내용이며, 갑 제7호증의 11(배상기에 대한 피의자신문조서)과 제1심증인 배 상기의 각 증언은 망 소외 2가 1980.10. 초경 원고를 통하여 상당한 돈을 차용하였다고 하고, 또 1981.4. 중순경도 원고인지는 모르나 누구인지로부터 금30,000,000원을 차용하면서 약속어음을 발행하여 주었다는 이야기를 소외 2로부터 들은 일이 있으며, 1983.1.초경 같은 내용의 말을 원고로부터도 들은 바 있고 또 그때 원고가 위 망인 발행명의의 이 사건 액면 금 30,000,000원짜리 약속어음을 보여주어서 안다는 내용이며, 갑 제7호증의 13(을 제9호증의 16, 김상현에 대한 진술조서)의 각 기재에 의하면 위 김상현은 소외 홍정석의 남편으로서 위 돈은 그가 1980.7.경 퇴직하여 받은 퇴직금 2,600여만원에다가 집에 있던 2,400여만원을 합한 것으로서 1980. 가을경 그의 처인 위 홍정석이 이를 남에게 빌려 준다고 광주에 가지고 간 사실을 아는데 그 구체적인 것은 잘 모르고 그 증표로서 약속어음을 받아왔다고 해서 본 일은 있으나, 그 어음의 발행자의 이름도 기억할 수가 없다는 내용이고, 원심증인 유명렬의 증언은 증인은 소외 2는 모르고, 1980.9.경 광주시 서구 월산동 1038의 15(이 사건 약속어음상 발행인인 망 소외 2의 주소와 동일)의 대지와 건물을 소외 배상기(위 망인의 4촌 동생)에게 매도하였는데 그시 매매계약서는 복덕방에서 이름은 알수 없으나 재일교포가 작성하였다 하고 또 그때 소외 2가 이후 위 배상기에 대한 연락처는 위 새로 매입한 위 주소로 하겠다고 하면서 주소를 써 달라고 하여 써준 사실이 있다는 내용이며, 김포공항 법무부 출입국관리소장에 대한 사실조회 회보결과는 이 사건 각 약속어음 발행일자 당시 위 각 어음발행 명의인인 소외 2는 국내에 체류중이었다는 내용이고, 갑 제5호증의 1 내지6(각 감정서), 원심감정인 이익주의 감정결과는 이 사건 각 어음의 필적이 소외 배상기의 필적과는 다르다는 감정내용인바, 위에서 본 각 증거의 내용은 모두 위 망 배춘기가 이 사건 어음들을 발행하였으리라는 추측을 가능하게 할 뿐 그가 이를 발행했다고 단정하기는 어려운 것들이다. 그밖에 원심이 든 증거중 위 망인이 이 사건 어음들을 발행하였다는 점을 인정하는 직접증거로 볼 수 있는 것은 갑 제7호증의 7,10,12(황정순에 대한 진술조서와 피의자신문조서)의 각 기재와 원심에서의 원고 본인 신문결과, 을 제9호증의 8(홍정석에 대한 피의자신문조서)과 원심 및 당심에서의 위 홍정석의 증언등이 있는 바, 먼저 위 황정순(원고)에 대한 위 각 조서내용이나 그에 대한 본인신문결과는 원고가 1980.10.초경 재일교포인 위 소외 2로부터 금 50,000,000원의 차용을 부탁받고 친구인 위 홍정석에게 연락하여 현금 50,000,000원을 가지고 광주로 내려오라 하여 자기보증 아래 위 망인에게 월 3푼으로 대여하면서 그로부터 이 사건 액면 금 50,000,000원짜리 약속어음을 발행 교부받아 위 홍정석에게 주었다가(어음작성은 망인을 수행한 40대 남자가 하고 망인은 날인만 하였다고 한다) 후에 위 홍정석으로부터 그 추심을 위임받아 배서형식을 갖추어 자기가 소지하게 되었다는 것이며, 또 1981.4.19경 위 망인에게 금 30,000,000원을, 이자는 월 3푼, 변제기는 같은해 10.20으로 하여 대여하면서 망인이 이미 작성 날인해 온 같은 액면 상당의 약속어음을 교부받았다는 내용이고, 을 제9호증의 8(홍정석에 대한 피의자신문조서)의 기재나 위 홍정석의 원심 및 당심에서의 증언은 1980.10.3 금 50,000,000원을 원고의 알선으로 위 망 소외 2에게 대여하면서 그 액면 상당의 이 사건 어음을 위 망인으로부터 교부받았다는 것이며, 그 작성 날인 및 이를 원고에 배서한데 대하여는 위 원고에 대한 조서등의 기재와 같은 내용이다(원심은 이 사건 각 어음중 액면 금 50,000,000원짜리 어음(갑 제1호증의 1)의 진정성립은 위 증인 홍정석의 증언에 의하여 인정하고 있고 액면 금 30,000,000원짜리 어음(갑 제1호증의 2)은 위 갑 제1호증의 1과 그 발행인의 인영이 동일함이 인정되므로, 그 진정성립이 추정된다고 판단하고 있다).

그런데 앞서 이 사건 서증에서 진술자로 되었거나 증인으로 나온 소외 홍정석은 그가 망 소외 2에게 한 금 50,000,000원의 대여는 원고를 통하여 그의 보증아래 이루어진 것이어서 망인으로부터 받은 이 사건 50,000,000원짜리 어음을 원고에게 배서한 것은 망인을 잘 아는 원고로 하여금 그 채권추심을 하도록 한 방편에 지나지 아니한 것이라 하고 있고, 그 점에 대하여는 원고도 같은 취지로 이야기하고 있는 바, 그렇다면 이 사건에서 위 홍정석은 비록 사건 당사자는 아니지만 원고 청구중 금 50,000,000원 부분에 관한 한 사실상 원고와 같은 처지에 있다고 볼 것이어서 그의 진술을 이 사건 증거로 함에 있어서는 그러한 점을 참작하지 않을 수 없다할 것이다. 나아가 원심이 원고주장을 뒷받침하는 증거로 앞서 든 원고의 진술을 기재한 조서나 원고본인신문결과를 자세히 보면 1980.10.3 망 소외 2가 금 50,000,000원짜리의 약속어음을 발행할 당시 그 자리에는 소외 배상기가 없었다고도 하다가(갑 제 7호증의 7) 또 있었다고도 하여(같은 호증의 12) 일관성이 없고, 금 50,000,000원을 알선 대여한 1980.10.4 이후 1981.4.경까지 월 3푼의 약정이자를 받은바 없어 그해 4.19 그동안 밀린 6개월분 이자 금 9,000,000원에다 현금 21,000,000원을 합하여 망인에게 금 30,000,000원을 대여하는 것으로 하여 동액상당의 약속어음을 받은 것이라고 진술하나 위 금 50,000,000원의 실질상 채권자라는 위 홍정석의 진술에 의하면 위 금 50,000,000원에 대하여는 1981.4.경까지는 이자를 모두 받았다고 하고 있어 (을 제9호증의 8, 이에 대하여는 홍정석의 남편인 김 상현의 진술도 같다. 갑 제 7호증의 13) 서로 모순되는 바, 위 망인에 대하여 사실상 같은 권리자라고 할 수 있는 원고와 홍정석의 이자수령에 관한 진술이 다르다는 것 자체가 수긍이 되지 아니하며, 또 원고말대로 위 망인이 금 9,000,000원 정도의 이자를 연체하고 있는데 다시 금 21,000,000원을 담보없이 선뜻 대여한다는 것도 납득이 가지 않는다. 위 홍정석의 진술기재나 그의 증언을 보면 1980.10.2 밤 원고로부터 금 50,000,000원을 놓을데가 있으니 구해오라는 시외전화를 받고 집에 보관되어 있던 남편퇴직금 26,000,000원과 평소 놀리던 24,000,000원을 1만원권 다발로 만들어 그 이튿날 오후 2시경 서울에서 광주행 버스를 타고 광주에 내려가 그날 저녁 원고의 보증아래 위 망인에 대여하고 이 사건 약속어음을 받았다는 것이며 그때 망인을 처음보았다는 것인바(위 홍정석의 남편인 김 상현의 진술에 의하면 위 퇴직금은 1980.7. 경 수령하여 집에 보관해 놓고 있었던 것이라 한다) 돈을 놓아준다는 친구의 전화 한마디로 반나절 사이에 적지 아니한 금액인 금 50,000,000원을 마련하여 처음보는 사람에게 선뜻 빌려줄 사람이 26,000,000원 남짓이나 되는 돈을 2,3개월 동안 현금으로 집안에 쌓아 둔다고 하는 것도 얼른 납득이 가지 않는다. 또 위 배상기의 진술을 기재한 조서등과 그의 증언내용을 보면 위 배상기는 망 소외 2가 1980.10. 초순경 당시 광주시 주월동에 소재한 배상기의 집으로 원고를 데리고 와서 승용차 속에 있는 그를 가리키며 자기에게 돈을 빌려준 여자라고 소개를 해서 알게 되었다는 것인바, 그렇다면 갑 제 1호증의 1(액면 금 50,000,000원짜리 약속어음)의 발행일인 1980.10.3 당시에는 배상기의 주소가 광주시 주월동임이 명백하다 할 것임에도 위 어음발행인의 주소가 현재의 배상기의 주소인 광주시 서구 월산동 1038의 15로 기재되어 있는 점도 쉽사리 납득이 가지 않는다. 또 증인 강구자의 증언과 그의 진술을 보면 1981.4.19경 원고가 재일교포한테 빌려준다고 현금 30,000,000원을 가지고 나가는 것을 보았다고 하는 것이나, 원고의 말에 의하더라도 그때 위 망인에게 실제로 대여 교부한 현금은 21,000,000원 뿐이며 9,000,000원은 그동안 못받은 이자라는 것이므로 그 점에서도 두 사람의 진술에 차이가 있다.

또 김포출입국 관리소장의 회보결과를 기록에 대조하여 보면 망 소외 2는 1981.4.27 일본으로 건너간 뒤 한국에 온 바가 없고, 거기서 지내다가 이듬해 8.24 사망하였음을 알 수 있는 바, 원고가 이 사건 청구원인에서 이 사건 어음들의 각 지급기일인 1981.10.4과 같은해 10.20에 국내에 있는 각 어음기재 지급장소에서 위 망인에게 지급제시를 하였다는 것도 사리에 어긋나는 것이라 아니할 수 없다. 위와 같이 망 소외 가 이 사건 어음들을 발행하였다고 하는 점에 부합하는 듯한 원고 및 홍정석의 진술이 나 배상기의 진술등은 그 각 진술자체에 있어서나 그 상호간에 있어서 서로 어긋나는 점이 많고 또 우리의 일상 경험상으로는 납득하기 어려운 여러 가지 사정들이 게재하고 있음을 알 수 있음에도 그와 같은 사정들에 관하여 좀더 심리하여 보지도 않고서 만연히 이를 위 사실인정의 자료로 채택하여 원고주장을 인용한 원심판결은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

3. 이리하여 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.