가. 공정증서로 인증된 소송위임장의 존재와 대리권부인에 대한 판단요부

나. 다른 당사자간에서 동일내용의 분쟁을 판결한 법관과 제척기피사유

가. 원고가 그 소송대리인의 권한에 대한 소송위임장을 공정증서로서 인증받았음이 뚜렷하다면, 원심법원이 원고 소송대리인에 대한 피고의 대리권부인항변에 대해 판단하지 않았다 하더라도 원심에서의 원고 소송대리인의 소송대리권한은 적법하게 증명되었다 할 것이다.

나. 원심재판장이 본건 소유권이전등기말소청구소송과 동일내용의 다른 사건에 관하여 그 사건의 피고들에게 패소판결을 하였다 하여도 그것만으로 법관제척이나 기피사유가 있다고 할 수 없다.

가. 민사소송법 제81조 , 나. 제37조 , 제39조 제1항

원고 소송대리인 변호사 정상용

피고 소송대리인 변호사 홍순표

서울고등법원 1983.9.28. 선고 82나2610 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서 소외 1은 1978.9.25. 서울 마포구 (주소 생략) 지상에 소외 2 외 41명의 명의로 건축허가를 받아 위 소외인들을 외형상 건축주로 하여 이 사건 건물을 포함한 연립주택 1동을 건축하면서 위 건축물 완공직전인 1979.4.9 이 사건 건물을 위 소외 2의 몫으로 특정하여 위 소외 2로부터 처분의 위임을 받는 형식을 거쳐 위 소외 2의 명의로 원고에게 대금 9,000,000원에 매도한 사실 원고는 같은해 8.17. 당시 아직 미등기 상태에 있던 이 사건 건물에 관하여 서울 마포구 (주소 생략) 지상 ◇동 세멘벽돌로 스라브 위 세멘와즙 △층 연립주택 1층 118평 5홉5작, △층 118평 5홉 5작, 지하실 61평 8작 내 ☆호 △층 19평 7홉 6작, 지하실 6평 1홉 3작으로 표시하여 위 소외 2를 상대로 서울민사지방법원 79카21706호 로 부동산처분금지가처분 신청을 하여 같은 법원이 위 신청서에 표시된 바에 따라 가처분결정을 하고 가처분기입등기를 촉탁하여 같은해 8.21 같은 법원 용산등기소 등기번호 4853호 등기부의 부동산 표제부에 위 신청서에 기재된 바와 같은 내용의 부동산 표시가 등재되고 위 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료된 후 원고가 위 소외 2를 상대로 한 같은 법원 79가합4142호 소유권이전등기 청구사건의 원고승소확정판결에 기하여 1981.10.5 같은 등기소 접수 제50913호로 원고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실 한편 위 소외 1은 이 사건 건물을 포함한 연립주택이 완공되자 이 사건 건물의 구조와 평수와 호수를 원고가 가처분신청 당시에 기재한 것과 달리 별지목록기재[서울특별시 마포구 (주소 생략) 위 지상 ◇동 세멘벽돌로 세멘와즙 △층 연립주택 1동 1층 118평 3홉 3작, △층 118평 3홉 3작, 지하실 60평 9홉 8작 내 △층 2호 △층 19평 7홉 2작, 지하실 5평 8작 1재]와 같이 표시하여 당초 건축허가 명의자로 하였던 피고명의로 가옥대장에 등재하고 같은 등기소 등기번호 4908호 등기부의 부동산 표제부에 위 기재와 같은 내용의 부동산 표시를 등재하고 피고명의로 청구취지기재(1979.9.5 접수 제42398호)와 같이 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정할 수 있다하여 위 인정사실에 의하면 위 등기번호 4853호의 등기부상의 부동산 표제부에 등재된 건물은 위 소외 1이 건축한 동일 건물로서 위 건물에 관하여 경료된 피고명의의 소유권보존등기는 위 소외 2 명의의 소유권보존등기가 경료된 이후에 경료된 2중의 보존등기라 할 것이고 한편 먼저 경료된 위 소유권보존등기의 명의자인 위 소외 2는 이 사건 건물을 사실상의 건축한 위 소외 1이 건축허가명의를 빌어 건축주로 내세운 명의수탁자라 할 것이며 이에 기초하여 소유권이전등기를 경료한 원고는 이 사건 건물의 매수인으로서 실체상의 권리자라 할 것이므로 원고명의의 위 소유권이전등기는 실체적인 권리에 부합하는 유효한 등기라 할 것이니 결국 피고명의의 위 소유권보존등기는 2중의 등기로서 무효라 할 것이라고 단정하여 위 피고명의의 소유권보존등기의 말소를 명한 제1심판결을 유지하고 피고의 항소를 기각하였다.

2. 기록에 의하여 위 원심인정과 같이 원고의 대위신청에 의한 등기번호 4853호 소외 2명의 소유보존등기된 건물과 피고신청에 의한 등기번호 4908호 피고명의 소유보존등기된 건물이 동일한 건물인가를 따져보기로 한다. 원심의용의 갑 제8호증의 2(등기촉탁서에 첨부된 건물도면)과 원심의 현장검증결과를 비교하여 보면 위 양건물은 그 위치가 서로 상치되어 동일건물이라고 볼 수 없다.

그리고 기록에 의하면 소외 2와 피고는 소외 1이 건축하는 연립주택 각 1세대분을 차지하기로 한 것으로 위 소외 2 몫이 2세대 또는 그 이상을 갖기로 하였다고 볼 자료가 없는데 을 제11호증의 2(등기부등본)의 기재에 의하면 위 소외 2는 ○동내 △층 □호 건물에 대한 소유권보존등기를 하고 있음이 분명한바이니 원심의 위 인정한대로라면 다같이 연립주택 1세대분을 갖기로 한터에 위 소외 2는 이 사건의 ◇동 △층 ☆호와 위 ○동 △층 □호의 2세대분 건물을 갖는데 반하여 피고는 차지할 건물이 하나도 없다는 기이한 결과로 되고 만다. 뿐만아니라 갑 제15호증의 2에 첨부된 건물배치도에 의하여도 피고몫의 건물은 ◇동 △층 ☆호이며 소외 2몫의 건물은 ○동 △층 □호임이 또한 분명하다. 그렇다면 위 소외 2가 위임한 소외 1로부터 소외 2몫의 건물을 원고가 매수할 때 이 사건 ◇동 △층 ☆호를 특정하여 매매한 것이라는 증인 소외 3의 증언은 믿을 것이 못된다고 할 것이며 타에 위 보존등기된 양건물이 동일한 건물에 관한 것이라고 볼 자료는 없다. 그렇다면 위 등기번호 4853호로써 보존등기된 건물과 등기번호 4908호로써 보존등기된 건물이 동일한 건물이라고 단정한 원심판결의 조치는 채증법칙에 위배하고 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론부분은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

3. 기록에 의하면 피고는 원심의 원고 소송대리인의 대리권을 부인하였음이 명백한바 이에 대하여 원판시는 아무런 판단을 아니하였음은 상고이유에서 지적한 바와 같으나 기록 제606면에 보면 원고는 그 소송대리인의 권한에 대한 소송위임장을 공정증서로서 인증받았음이 뚜렷하므로 위 위임부인에 대한 판단을 아니하였더라도 원심에서의 원고 소송대리인의 소송대리 권한은 적법하게 증명되었다고 할 것이다. 그리고 원심재판장이 이 사건과 동일내용의 다른 사건에 관하여 그 사건의 피고들 패소판결을 하였다 하여도 그것만으로 법관제척이나 기피사유가 있다고 할 수 없다 고 할 것이다. 이 점들에 관한 소론부분은 이유없다.

이상의 이유로서 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.