상호의사의 연락없이 동일인에 대하여 강간을 시도한 자 중의 1인의 강간치상죄에 대한 타방의 공동정범의 성부(소극)

피고인이 1심상피고인과 함께 술집에서 같이 자다가 깨어 옆에서 잠든 접대부를 강간하려다가 피해자의 반항으로 목적을 이루지 못하고 포기한 뒤, 뒤이어 잠을 깬 1심상피고인이 피해자를 강간코자 하였으나 역시 피해자의 반항으로 목적을 이루지 못하고 피해자를 구타하는 것을 적극 만류한 사실이 인정된다면, 피고인에 대하여는 1심상피고인의 강간치상행위에 대한 공모 공동정범의 죄책을 물을 수 없다.

형법 제30조 , 제297조 , 제300조 , 제301조

피고인

검사

변호사 김익보

대구고등법원 1983.5.10 선고 83노84 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 본다.

원심판결이 유지한 1심판결이 들고있는 증거에 의하면 피고인과 제1심 공동피고인이 술집에서 같이 자다가 피고인이 먼저 깨어 옆에서 잠든 접대부를 강간하려다가 피해자의 반항으로 목적을 이루지 못하고 포기하자, 뒤이어 잠이 깬 제1심 공동피고인도 피해자를 강간코자 하였으나 역시 피해자의 반항으로 목적을 이루지 못하고 피해자를 구타하여 상해를 입힌 사실과 피고인은 제1심 공동피고인의 폭행행위를 적극 만류한 사실 이 인정되고, 피고인과 제1심 공동피고인이 공모하여 위 피해자를 강간하려고 하다가 위 피해자에게 상해를 가하였다고 인정할 증거는 기록상 찾아볼 수 없다.

위와 같은 사실 및 증거관계에 비추어 보면 피고인에 대하여 제1심 공동피고인의 강간치상행위에 대한 공모공동정범의 죄책을 물을 수는 없음 이 명백하고 피고인은 다만 그 자신의 강간미수행위에 대하여만 죄책을 면할 수 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 피해자는 이 사건 공소제기 전에 피고인에 대한 고소를 취소한 것이 명백하므로 1심이 공소기각의 판결을 선고한 조치는 정당하다.

결국 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.