가. 종중이 종원의 자격을 박탈하는 이른바 할종이란 징계처분의 효력(=무효)

나. 긴박한 사유없이 도유사 아닌 자가 소집한 임시종원총회 결의의 효력

가. 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그 자격을 박탈하는 소위 할종이라는 징계처분은 비록 그와 같은 관행이 있다 하더라도 이는 공동선조의 후손으로서 혈연관계를 바탕으로 하여 자연적으로 구성되는 종족 단체인 종중의 본질에 반하는 것이므로 그러한 관행이나 징계처분은 위법무효하여 피징계자의 종중원으로서의 신분이나 지위를 박탈하는 효력이 생긴다고 할 수 없다.

나. 2개월 앞으로 예정된 정기 종원총회에 앞서 부득이 임시 종원총회를 개최할 다른 긴박한 이유도 없고, 또한 직근상위 종중으로부터 할종처분을 받은 도유사인 (갑)이 임시 종원총회를 소집하여 사퇴하거나 재신임을 받도록 하라는 원로 종원과 각 파 대표자 10여명의 소집요구에 응하지 않았다 하더라도 이를 탓할 수도 없을 뿐만 아니라 이러한 할종처분이 도유사로서의 지위에 아무런 영향도 줄수 없다고 할 것이므로 노종부인 소외 (을)의 제의에 따라 동인들이 소집한 임시 종원총회는 도유사에 의하지 아니하여 정당한 소집절차를 결한 임시종원총회로서 그 결의는 효력이 없다.

민법 제276조

광산김씨 허주공파 종중 소송대리인 변호사 한봉세

피고 소송대리인 변호사 김용진 외 4인

서울고등법원 1980.4.4. 선고 79나1771 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인 변호사 김용진, 강안희, 윤일영, 연명 (1.로 줄여쓴다)의 상고이유 및 피고 소송대리인 변호사 김치걸(2.로 줄여쓴다)의 상고이유를 각 판단한다(상고이유서 제출기간 경과후 제출된 피고 소송대리인 김용진, 강안희, 윤일영, 김치걸 연명의 상고이유보충서 및 피고 소송대리인 정명태의 추가상고이유서는 위 상고이유를 보충하는 범위에서),

1의 상고이유 제2점에,

원심은 그 거시 증거에 의하여 원고 종중은 광산김씨 허주공을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성된 종중으로서 성문의 종중규약을 가진바 없이 관례적으로 그 정기 종원총회는 매년 음력 10.12에 충남 대덕군 구칙면 전민리 소재 허주공 묘소에서 시행되는 시제에 즈음하여 그 제후공사로서 제각인 술선제에 스스로 모인 성년 이상의 종원들만으로 개최하고 일반의 의사진행방식에 따라 회의를 개최 진행하되 그곳에 출석한 종원 과반수의 찬성으로 임기의 정함이 없는 종중대표자인 도유사 1인과 그를 보좌할 부유사 2명 등 임원을 선출하고 분묘의 수호관리 및 종중재산의 관리처분에 관한 사항 등 종사를 결의하여 왔고, 임시 종원총회는 도유사가 필요하다고 인정하는 경우에 전년도 시제에 출석한 종원 및 위 시제에 출석한 종원의 명부인 도기등을 참작하여 그 과반수 이상의 출석으로 개최하고 출석종원 과반수 이상의 찬성으로 종사를 처리하여 왔으며, 원고 종중의 종원총회에서는 불출석한 종원의 위임장에 의한 대리의결권은 인정되지 아니한 사실, 원고종중은 1969.음력 10. 12. 시제시의 정기 종원총회에서 본 건 원고 대표자인 소외 1을 도유사로 선임하고 1974.8.18의 임시 긴급종원총회 및 1976.12.3 정기 종원총회에서 위 소외 1을 정당한 도유사로 중임 또는 재연임한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 설사 원고 종중의 도유사가 임기의 정함이 없이 선출되었다 하더라도 그 대표자의 자격이 논란된 본건에 있어서 그 의문을 없애는 방법으로 그 후의 종중총회에서 동인을 도유사로 중임시킨다거나 정당한 도유사임을 확인하는 의미에서 재연임하는 결의를 하였다는 원심의 사실인정에 이유불비 내지 모순이 있다고 할 수 없으며, 출석하지 아니한 종원의 위임장에 의한 의결권행사를 인정하지 아니하는 원고종중의 관례는 위 종원들이 불출석한 것으로 취급됨을 의미하는 것이 원심판시에서 명백히 간취되므로 이에 관한 심리를 다하지 아니하였다거나 이유를 갖추지 않았다는 논지는 채용할 수 없다.

1의 상고이유 제3점,

기록에 의하면, 원고 종중은 종손인 소외 2가 본 건 임야(충남 대덕군 구칙면 전민리 산18의 8 임야 25정 2단보)를 매각하도록 승인하여 달라는 제의를 받고 소집된 1974.6.16의 임시 종원총회에서 위 제의를 부결보류하는 결의를 한 바 있었는데,위 소외 2가 위 결의를 무시하고 본 건 임야를 피고에게 매각하고 동년 7.27. 피고 명의로 그 소유권이전등기가 경료되자 1974.8.18. 도유사인 위 소외 1의 소집에 의해 개최된 임시 긴급종원총회(이 종원회에는 소외 3도 참석하였다)에서 종원 59명이 참석하여 본건 임야의 환수를 위한 조치로서 위 도유사 소외 1에게 그 소송절차를 수행하도록 위임한 사실이 인정되는바, 같은 취지에서 원고 종중의 대표자인 위 소외 1에 대한 본건 소송수행을 위한 수권이 적법하게 이루어졌다고 판단한 원심의 조처는 정당하고,거기에 위 임시 종원총회의 성립과 결의절차에 관한 관례에 위반하여 심리를 다하지 아니한 채 이유를 갖추지 못했다거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다할 수 없으니 논지는 이유없다.

1의 상고이유 제4점, 제5점 및 2의 상고이유 제1점,

종중의 그 구성원인 종원에 대하여 그 자격을 박탈하는 소위 할종이라는 징계처분은 비록 그와 같은 관행이 있다 하더라도 이는 공동선조의 후손으로서 혈연관계를 바탕으로 하여 자연적으로 구성되는 종족단체인 종중의 본질에 반하는 것이므로 그러한 관행이나 징계처분은 위법 무효하여 피징계자의 종중원으로서의 신분이나 지위를 박탈하는 효력이 생긴다고 할 수 없는바, 설사 원고 종중의 직근상위 종중인 소외 광산김씨 문원공파 종중이 원고종중의 도유사인 위 소외 1이 종중재산을 임의처분한 원고종중의 종손 위 소외 2를 고소하여 종중의 체면을 저락시켰다는 이유로 1975.8.3경 위 소외 1을 할종 처분하였다 하더라도 위 징계처분은 위 소외 1의 도유사로서의 지위에 하등 영향을 줄 수 없다는 판단아래 도유사아닌 노종부 소외 4에 의해 1975.9.24 소집되어 위 도유사 소외 1을 해임하고 소외 3을 새 도유사로 선임한 임시 종원총회의 결의는 무효라고 판단한 원심의 조처는 정당 하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 또는 판단유탈의 위법이라든가, 할종에 관한 종중의 관습 및 법리에 위반한 잘못이 없고, 할종처분에 의해 피징계자의 종중원 자격이 박탈되지는 않는다 하더라도 적어도 종중임원으로서의 자격은 상실된다거나, 원고 종중과 그 직근상위 종중이 동일한 종중이라는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없으니, 논지는 이유없다.

1의 상고이유 제6점 및 2의 상고이유 제2점,

1975.9.24 개최된 임시 종원총회는 위 소외 1이 동년 8.3 직근상위종중으로부터 할종처분을 받았음에도 임시 종원총회를 소집하여 사퇴하거나 재신임을 받도록 하라는 원로 종원과 각파 대표자 10여명의 요구에 불응하였기 때문에 노종부인 위 소외 4의 제의에 따라 동인들이 소집한 것으로서 적법히 성립되어 위 소외 1을 도유사에서 해임하고 소외 3을 도유사로 선임하는 결의를 행한 것인데 이러한 소집경위를 심리판단하지 아니하고 단지 도유사에 의하지 아니하였다 하여 정당한 소집절차를 결한 임시종원총회로서 그 결의는 효력이 없다고 판단한 원심의 조처에는 심리미진과 이유불비 및 소집권자에대한 법리와 판례( 대법원 1978.6.13. 선고 77다654 판결 )에 위배한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면, 원고종중의 정기 종원총회는 시제일인 동년 11.14로 임박하여 있었던 사실을 알 수 있는바, 2개월 앞으로 예정된 정기 종원총회에 앞서 부득이 임시 종원총회를 개최할 긴박한 이유를 뒷받침할 자료가 보이지 않는 본건에서 설사 위 소외 1이 임시 종원총회의 소집요구에 응하지 않았다 하더라도 이를 탓할 수는 없다 할 것이므로 위 임시 종원총회가 적법히 성립하지 못한 것으로 판단한 원심의 조처는 옳고 거기에 논지와 같은 위법은 없으며 , 위 거시 대법원판결은 본건에 적절치 않으므로 논지는 이유없다.

1의 상고이유 제7점, 제8점,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고 종중의 1975.11.14 정기 종원총회에서는 그날 시제를 마치고 제후공사로서 위 소외 1이 도유사의 자격으로 관례에 의한 일반 의사 진행방식에 따라 개회를 선언하고 회의를 진행하려 하였으나 당시 도유사임을 자처하고 나선 위 소외 3과 그를 지지하던 일부 종원들이 위 소외 1의 의사진행을 방해함으로써 회의장이 소란하여 더이상 정상적인 의사진행을 할 수 없는 상황에 이르러 도유사인 위 소외 1은 부득이 그날 오후 4, 5시경 종회의 산회를 선포한 후 다수 종원들과 함께 퇴장, 귀가한 사실, 그러나 위 소외 3을 위시하여 종손인 위 소외 2의 본 건 임야매매사실을 지지하는 약 40여명의 종원이 그 자리에 그대로 남아서 소외 5를 임시의장으로 선임하여 의사를 진행하면서 위 1975.9.24 임시종원총회에서 소외 1을 도유사직에서 해임하고 새로 소외 3을 도유사로 선임한 결의내용을 지지 재확인하는 취지의 결의를 한 사실을 인정하고, 산회 선포 후 종중대표자도 아닌 자에 의해 개최 진행된 일부 종원들의 회의는 앞서 본 원고종중의 총회개최 진행의 관례에 비추어 적법하게 이루어진 것이라고 볼 수 없고, 따라서 그 회합에서 원고 종중대표자 소외 1을 해임하고 소외 3을 새로 선임하는 취지의 결의 역시 효력을 발생할 수 없다고 판시하고 있는바, 위 원심의 판단이유를 기록과 대조하여 살피더라도 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이라든가, 이유불비의 위법이 있다할 수 없고, 위 소외 1의 산회선포가 권리남용이 되지 않는다고 판단한 원심의 조처에도 아무 잘못이 없으며, 회의절차에 관한 하자가 있는 경우에는 그 결의가 취소될 수 있을지언정 당연무효가 될 수 없다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없으니 논지는 이유없다.

1의 상고이유 제11점,

논지는 1975.12.8. 위 소외 3이 소집한 임시 종원총회에서 위 소외 2의 피고에 대한 본 건 임야매매계약을 추인하고 원고 종중의 본 건 소를 취하하기로 결의하여 1976.11.30.위 소외 3 명의로 본 건 소를 취하하였는데 이러한 취지의 주장을 원심은 판단하지 아니하였다는데 있으나, 원심판시에 의하면 위 1975.12.8 개최된 임시 종원총회는 적법한 소집권자에 의해 소집되지 아니한 것으로서 그 결의나 그에 의한 소취하의 효력이 발생할 수 없다고 적법히 판단하고 있으므로 논지는 이유없다.

1의 상고이유 제1점, 제9점, 제10점,

원심은 그 거시증거를 종합하여 본 건 임야는 원고 종중 소유인 사실, 원고 종중의 종손인 소외 2가 종중 대표자 선임 및 종중재산처분위임에 관한 종중결의서를 허위작성하여 피고에게 본 건 임야를 매도한 사실을 인정하고, 이는 대표권없는 자의 처분행위로서 피고 명의의 소유권이전등기는 결국 원인없는 무효의 등기이므로 말소를 면할 수 없다고 판단하고 있는바, 원심의 위 사실인정을 기록과 대조하여 살펴보면 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인했다거나 심리를 다하지 아니하여 이유를 갖추지 아니한 위법을 찾아볼 수 없고, 1975.12.8 임시 종원총회에서 본 건 임야의 매매계약이 추인되었다는 피고의 항변을 배척한 원심의 조처도 앞서 본바와 같이 위 임시종원총회가 적법히 성립되지 못하였으니 정당하고, 또 피고가 소외 2를 원고종중의 대표자로 믿은 데에는 정당한 이유가 있어 원고 종중은 위 표현대리인에 의한 본건 매매행위의 효력을 다툴 수 없다는 취지의 논지에 관하여 보건대, 기록을 살펴보아도 위 주장은 사실심인 원심변론종결시까지 피고가 이를 주장한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.

그렇다면 결국 피고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.