공소제기 이전부터 군법피적용자의 신분을 보유하고 있던 피고인에 대한 제1심 판결선고 후에 항소심사건을 이송받은 고등군법회의에서 제1심 법원에 재판권이 없다는 이유로 제1심 판결을 파기할 수 있는지 여부(소극)

공소가 제기된 사건에 관하여 군법회의가 재판권을 가졌음이 판명된 때라 함은 공소제기당시에 이미 군법회의가 재판권을 가지고 있던 경우를 포함하고, 한편 이송전에 행한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없으므로, 제1심법원에 공소가 제기되기 이전부터 군법피적용자의 신분을 보유하고 있던 피고인에 대한 제1심법원의 판결선고 후에 항소심사건을 이송받은 고등군법회의로서는 제1심법원이 피고인에 대한 재판권이 없었다는 이유로 제1심판결을 파기할 수 없다.

형사소송법 제16조의 2 , 군법회의법 제421조 제404조 제4호

대법원 1976.10.26. 선고 76도2820 판결

피고인 겸 피감호청구인

(국선)변호사 유영혁

상고를 기각한다.

1. 피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다.

보호감호청구가 있는 사건에 관하여 법원은 그 감호요건이 구비되었다고 판단되는 이상 사회보호법이 정한 기간대로의 보호감호처분을 선고하여야 하고 그 보호감호처분의 기간을 재량에 의하여 정할 수 없는 것이므로 단순히 피고인에 대하여 선고된 보호감호처분의 기간이 과중하다는 것을 주장함에 불과한 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 피고인의 상고이유를 본다.

기록에 의하면 이 사건은 서울고등법원이 형사소송법 제16조의 2 의 규정에의하여 같은 심급인 원심고등군법회의로 이송하였던 사건임이 분명한바, 위 이송규정 중 공소가 제기된 사건에 관하여 군법회의가 재판권을 가졌음이 판명된 때라 함은 공소제기 당시에 이미 군법회의가 재판권을 가지고 있던 경우를 포함한다고 해석되고, ( 당원 1976.10.26. 선고 76도2820 판결 참조) 한편동조 후문에 의하면 사건을 이송한 경우 이송 전에 행한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없다고 규정되어 있으므로, 이 사건의 이송을 받은 원심고등군법회의로서는 피고인이 소론과 같이 제1심법원에 공소가 제기되기 이전부터 군법피적용자의 신분을 보유하고 있었기 때문에 제1심법원에 재판권이 없었다 하더라도, 그것을 이유로 제1심판결을 파기할 수는 없다 할 것이다.

따라서 이와 다른 견지에서 제1심법원의 판결에 대한 피고인의 항소를 기각한 원심고등군법회의의 조치에 위법이 있다는 소론은 채택할 바 못되므로 논지 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.