가. 미성년자인 남녀를 혼숙케 한 행위가 숙박업 영업허가 취소사유인지의 여부(소극)

나. 미성년자인 남녀를 혼숙케 한 행위를 이유로 구청장이 숙박업영업 허가를 취소한 경우 서울특별시의 손해배상책임

1. 숙박업법 제5조 제2호 는 숙박업자에 대하여 미성년자인 남녀의 혼숙을 금지하는 규정이라 볼 수 없고, 보건사회부훈령 제211호는 숙박업법에 따른 명령 또는 처분이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 건 혼숙행위 후에 제정된 훈령이므로 위 법 규정이나 위 훈령을 적용하여 한 영업허가처분 취소 처분은 위법하다.

2. 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공무원이 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고는 할 수 없는바, 서울특별시 중구청장이 미성년자인 남녀의 혼숙행위를 이유로 숙박업 영업허가를 취소하였다면 서울특별시는 국가배상법상의 손해배상 책임이 있다.

가. 숙박업법 제8조 , 제5조 나. 국가배상법 제2조 , 숙박업법 제8조 , 제5조

대법원 1978.6.27. 선고 78누49 판결

원고

서울특별시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 황성수

서울고등법원 1980.5.22. 선고 80나614 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.

원심은 그 판결이유에서, 원고가 피고로부터 숙박업 영업허가를 받고 유성여관이라는 상호로 여관을 경영하던 중 1976.2.5 미성년자인 남녀를 혼숙시켰다는 이유로 피고 시의 중구청장이 같은 달 13 숙박업법 제8조 , 제5조 제2호 , 보건사회부훈령 제211호에 의거 위 숙박업 영업허가를 취소하였다는 사실을 확정하고 나서, 숙박업법 제 8 조 는 서울특별시장은 영업자가 그 법 또는 그 법에 의한 명령, 처분에 위반한 때에는 영업허가를 취소하거나 상당한 기간을 정하여 영업을 정지할 수 있다고 규정하고 있으므로 미성년자 혼숙행위를 위반사항으로 하는 영업허가의 취소는 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 내용의 숙박업법의 규정이나 그 법에 의한 명령, 처분 또는 영업자의 미성년자 혼숙행위를 허가취소 사유로 삼은 허가 조건이 있는 경우에 한한다고 할것인데, 피고 시의 중구청장이 이 사건 영업허가 취소의 근거로 한 숙박업법 제5조 제2호 는 영업자에 대하여 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 규정으로 볼 수 없고, 보건사회부 훈령 제211호는 위 법에 의한 명령, 처분이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 혼숙행위 후인 1976.2.6자 훈령이어서 위 법규정이나 훈령이 영업허가 취소를 할 수 있는 근거가 되지 아니하고, 또 기록상 미성년자 혼숙행위를 허가취소 사유로 삼은 허가조건도 찾아 볼 수 없다 하여 위 영업허가 취소처분은 법령상의 근거없이 한 위법한 행정처분이라고 판단하였는바, 기록을 살펴보니 이는 적법한 사실인정에 따른 정당한 판단이라 시인되고( 당원 1978.6.27. 선고 78누49 판결 참조) , 거기에 소론과 같이 숙박업법 제8조 , 제5조 제2호 에 관한 해석을 잘못하였거나 심리를 다 하지 아니한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

같은 상고이유 제3점을 판단한다.

법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않다는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공무원이 관계법규를 알지 못하였다거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 어떤 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 이에 관한 과실이 없다고는 할 수 없을 것인바 , 돌이켜 이 사건의 경우에 관하여 보건대, 이 사건 영업허가 취소처분의 근거로 된 숙박업법 제5조 제2호 에 의하면 영업자는 “숙박을 하고자 하는 자가 도박 또는 풍기를 문란하게 하는 행위를 하거나 기타 위법행위를 할 우려가 있다고 인정될 때”에는 숙박을 거부할 수 있다고 되어 있을 뿐으로서 이 규정이 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 규정이 아님은 명백하고, 또한 위 중구청장이 위 취소처분의 가장 직접적인 근거로 삼은 것으로 보이는 보건사회부 훈령 제211호에 의하면 숙박업자가 미성년자 혼숙행위를 방조, 묵인 또는 조장하였을 때에는 영업허가를 취소하는 것을 행정처분의 기준으로 정하고 있기는 하나 이는 위에서 본 바와 같이 숙박업법에 그 근거가 없는 점은 차치하더라도 이 사건 혼숙행위가 있은 후인 1976.2.6자의 훈령임에도 불구하고 위 중구청장이 이를 소급 적용하였음이 분명한바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면 피고 시의 중구청장이 위 규정들을 근거로 하여 한 이 사건 영업허가 취소처분은 같은 사람의 법령의 해석, 적용상의 과실에 기인한 것이라 아니할 수 없고, 따라서 원심이 이와 같은 견해에서 피고 시에게 국가배상법상의 손해배상 책임이 있다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 국가배상법에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

피고 소송대리인은 또한, 원심이 피고에게 이 사건 혼숙행위를 한 사람들이 친족 간인지의 여부를 살피지 않은 과실이 있다고 판단하였음을 전제로 이를 탓하고 있으나 원심판결 이유에 의하면 원심이 그러한 판단을 한 바 없음이 분명하므로(제1심판결 내용과 혼동한 것으로 보인다) 이 점에 관한 상고논지는 나아가 살펴 볼 것도 없이 이유없다.

따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.