항소이유로 주장안 된 1심소송절차상 하자는 상고이유될 수 없다

제 1 심이 필요적 변호인의 관여없이 판결을 선고하여 소송절차가 법령에 위반되었을 지라도 원심인 항소심에서 위의 사유를 항소이유로 주장하여 판단받은 바가 없으면 이를 상고이유로서 주장할 수 없다.

형사소송법 제383조

대법원 1955.9.6. 선고 4288형상200 판결

피고인

변호사 박병기

서울고등법원 1979.9.7. 선고 79노862 판결

상고를 기각한다.

판결 선고전의 당심 구금 일수중 50일을 본형에 산입한다.

(1) 변호인의 상고이유에 관하여,

제 1 심이 필요적 변호인의 관여없이 판결을 선고하였음은 논지가 말하는 바와 같고 이는 소송절차가 법령에 위반한 경우에 해당한다 .

그러나 원심인 항소심에서 위의 사유를 항소이유로 주장하여 판단받은 바도 없는데 이를 상고이유로서 새로이 주장함은 적법한 상고이유가 된다 할 수 없다 .

(2) 피고인의 상고이유에 관하여 논지들은 원심의 사실인정을 탓하고 사법경찰관 및 검사의 작성조서가 위법이라고 하나 단순한 사실오인의 주장은 적법한 상고이유가 된다할 수 없고 수사기관과 검사가 작성한 피고인에 대한 진술조서중 원심이 증거로 받아들인 부분에 아무런 위법있음을 찾아볼 수 없다.

이리하여 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 형법 제57조 에 의하여 판결 선고전의 당심 구금일수중 50일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.