가. 서증의 일부가 사후 조작된 경우의 증거능력

나. 위조된 것이라 하여 제출된 서증에 대한 인부와 증거의 취사선택

다. 사망자 명의의 재심 제기와 당사자 표시 정정

가. 서증의 일부가 사후에 조작된 것이라고 해서 그 호증이 조작되기 전의 매도인 명의의 문서로서 증거능력이 없다고 할 수 없다.

나. 법원이 위조된 것이라고 제출된 서증에 대하여 인부절차를 취하였다 하여 잘못이 아니고 그것에서 어떤 증거자표를 얻었다고 하여 위법이라 할 수 없다.

다. 피고(재심원고)가 재심대상 판결에 대하여 재심을 제기할 당시 피고는 사망하였는데 그 표시를 사망자 그대로 표시하였다 하더라도 그것이 그 상속인들에 의하여 실제 제기되었음이 인정되는 경우에는 당사자 표시정정을 할 수 있다.

민사소송법 제328조 , 제227조

대법원 1972.11.14. 선고 71다2788 판결 1971.4.22. 고지 71마279 결정

곽무환 외 5인 소송대리인 변호사 안동일 외 2인

주한수 외 17인 대리인 변호사 박철우, 김교창

서울고등법원 1978.5.25. 선고 76사8 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

(1) 원고들 대리인 최윤모의 상고이유 제1,2점과 같은 대리인 안동일의 상고이유 제1점 및 제2점의 1에 관하여,

원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 재심대상인 서울고등법원 1974.9.24 선고 72나2566 판결 (이하 단지 재심대상 판결이라고만 한다)에서 채택된 증인 소외인의 증언은 판결 결과에 영향을 주는 중요한 사실에 관한 것이고 또 그것은 형사상 위증에 해당하나 그에 대하여는 공소권이 시효소멸하여 유죄의 확정판결을 할 수 없게 되었으므로 이는 민사소송법 422조 1항 7호 2항 기재에 이른바 증거흠결 이외의 이유로 증인에 대한 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때에 해당하여 이 사건 재심청구는 이유있다고 판단하였는 바 기록에 의하여 위의 조처를 살펴보니 미흡한 점도 없지는 아니하나 대체로 수긍이 가고 거기에 같은 법조에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

소론 같은 증인에 대한 위증죄의 고소 제기일자가 그 공소권소멸 이후에 속하고 또 그 피의사건을 수사한 검사의 불기소처분 내용이 검찰사무처리의 상례와는 약간 상이하고 또 수사한 검사와 불기소처분한 검사가 다르다 하여 그 처분이 무효일 수는 없다.

또 위의 검사가 고소인측의 이해관계 있는 몇몇 참고인들을 조사한 결과만으로써 7년여의 장기간에 걸친 여러번의 재판결과를 뒤엎는다는 것은 논지에서 말하는 바와 같이 법적 안정성과 재판의 권위를 위하여 바람직스러운 것은 아니지만 원심이 이 사건 재심의 소를 받아들이 기 위하여는 위의 검사가 수사한 참고인들의 진술 이외에도 가능한 여러 가지의 자료를 수집 조사하여 문제의 증인에 대한 공소권 소멸이 없었더라면 유죄의 확정판결을 받을수 있는 개연성이 있는 것이라 하였고 또 재심법원은 독자적으로 재심 사유있는 여부에 관한 증거수집도 가능한 것이므로 이 점에 관한 원심의 처사를 탓함은 이유없고 이 사건 재심대상판결에서 문제된 토지와 같은 운명으로 귀착되어야 할 다른 토지들에 관한 사건( 73다1300 , 76다2275 )들 또한 이 사건 못지 않게 많은 세월동안에 걸쳐 여러 차례의 재판이 거듭되고 재심까지 되었다가 결국 원고들 패소로 확정되었으니 이 사건 또한 같은 결과로 결론지어질 사유가 있다면 그렇게 처리하는 것이 법적 정의에 합당하는 것이라 할 것이므로 이 사건 재심사유 있는 것으로 인정한 원심의 조처는 결국 법적 안정성과 판결의 권위에도 반하는 것이라 할 수 없다.

그리고 을 15호증의 2에는 이 사건 문제의 부동산을 김길여에게 매도한 사실이 틀림없으므로 범증 인정된다고만 기재되어 있음은 소론과 같으나 같은 호증 기재는 고소인에 사건 결과통지를 하면서 임의로 작성한 것에 불과하고 원심이 검증한 같은 증인에 대한 피의사건의 기록검증결과에 비추어 그 범증인정된다고 한 범증에는 이 사건 문제의 토지에 대한 피고들 주장의 소외 망 김길여의 이전 소유자 명의가 곽성준이 었는데 곽성희라고 증언한 부분도 포함된 것으로 못볼 바 아니므로 이점에 관한 논지는 모두 이유없다.

같은 대리인 최윤모의 상고이유 제3-5점 및 대리인 안동일의 상고이유 제2점의 2-5항 기재에 관하여,

원심이 이 사건 재심의 본안에 관한 판단에서 이 사건 문제의 토지들에 관한 피고들 주장의 소외 망 김길여 앞으로의 소유권보존등기는 6.25로 인하여소실된 등기부 원본의 복구에 즈음하여 이루어진 것이나 같은 망인은 또한 위토지의 진정한 소유자이던 소외 망 곽성준으로부터 이를 취득한 것이라고 인정하여 원고들의 선대 소외 망 곽성희와는 아무런 관련이 없으므로 그와 관련이 있는 것을 전제로 한 원고들의 청구는 이유없어 이를 기각한다고 설시하였는 바 기록에 비추어 미흡한 점이 없지는 아니하나 이 또한 대체로 수긍이 가고 거기에 논리와 경험칙에 위반한 위법이 있다 할 수 없다.

위 재심의 본안판단을 위하여 받아들인 가장 중요하고도 원.피고들 간에 다년간 쟁점이 되어 왔던 을.1호증의 3이 앞서 나온 소외 망 김성준이가 같은 망 김길여에게 이 사건 문제의 토지를 소유권이전등기한 진정한 매도증서라고 보는 경우 그 일부에 사후 조작 첨가된 것이 있고 매도인의 인장, 주소, 기재문자의 필적, 날인된 등기의 청인 기타에 여러 가지 석연치 않은 점이 있음은 논지에서 말하는 바와 같으나 원심도 그 모든 것에 대하여 납득할만한 조사와 심리를 하여 그것을 밝히고 있다.

즉 같은 호증의 매도인 곽성준의 준 자를 지우고 희 자로 개찬하여 곽성희의 도장을 찍은 것은 어떠한 동기 또는 누구에 의해서든지 사후 조작된 것이고 그렇다고 해서 그 호증이 조작되기 전의 매도인 명의의 문서로서 증거능력이 없다고 할 수는 없고 매도인 곽성준 밑에 날인된 도장과 주소 기재는 당시 같은 사람이 살고 있었다는 마포구 대흥동202에 계출되어 있던 인감과 주소기재와는 각기 다르지만 당시 매도인 곽성준이 위 호증 기재 매도인 주소에 또한 주소를 두고 있었음은 문제의 토지를 담보 제공하여 금융기관으로부터 돈을 빌리면서 담보 제공자의 주소로서 그렇게 표시한 것에 비추어 인정되는 바이고 또 당시 그가 일본에 가 있었다 해서 인감 작성이 불가한 것도 아니요 그 매도증서를 등기접수 처리한 등기 공무원 김영진 및 그 매도증서의 작성서사인 장문현의 각 법원에서의 증언과 형사 기록검증결과중 같은 증인들의 진술로 보아 앞서 말한 석연치 않은 것들이 다 해명되어 있다.

원심도 위에 말한 바와 같은 자료에 관한 그 거시의 각 증거에 의하여 문제의 매도증서인 을 1호증의 2의 진정성립을 인정하고 원고들의 증거에 관한 항변을 배척한 것으로 여겨진다.

물론 원심이 같은 호증이 소외 망 곽성준 명의의 진정한 매도증서라고 인정한 것은 증거와 증거에 의한 사실을 종합하고 추리하여 얻은 것이고 그 추리의 과정이 일부판결이유에도 표시되어 있는바 그 추리에 나타난 조작인이 원고측이든 피고측이든 간에 그 조작 이전의 문서의 효력에는 영향이 없는 것이다.

그리고 소론 갑 48호증이 을 1호증의3과 마찬가지로 위조된 것이라 하여 제출된 취지임은 인정되는 바이나 호증의 이른바 진정성립의 개념은 형법상 진정문서의 개념과는 상이한 것이므로 법원이 그것에 대한 인부절차를 취하였다 해서 잘못이 아니고 그것에서 어떤 증거자료를 얻었다고 해서 위법이라 할 수 없음은 물론 같은 48호증에 관한 원판결이유중의 일부 설시는 결코 판결결과에 어떤 영향을 주는 것이라 볼 수도 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.

또 원심이 을 1호증의 3의 진정성립을 인정함에 있어 그 호증의 공문서 부분의 작성에 관여한 김영진의 진술 뿐 아니라 그 사문서 부분에 관여한 장문현의 진술 기타 자료에 의하였음은 원판결이유로 보아 수긍이 가므로 이 점에 관하여 공문서 부분의 진정성립으로 그와 한 물체로 되어 있는 사문서 부분의 성립까지 불법으로 인정하였다는 논지 또한 이유없다.

다음에 이 사건의 제1심에서 피고들 대리인이 진술한 1968.11.29답변서 기재에 의하면 피고들은 이 사건 문제의 토지를 소외 망 김길여가 그 진정한 소유자로부터 매수하였다고 하였을 뿐 그 진정한 소유자가 구체적으로 누구인가는 진술한 바 없으므로 그 답변서에 첨부한 을 1호증의 3 사본에 매도인 표시를 원고들의 선대 소외 망 곽성희로 잘못 기재된 것이 있다 하더라도 그것이그 후의 심리과정에서 오기였음이 밝혀진 이상 그것에 기하여 그 진정한 소유자가 위의 곽성희었음을 자백한 것이라 함도 이유없다.

다음에 논지들은 이 사건 토지들에 관한 지세명기장 또는 농지소표상에 소유자로서 곽성렬이라 표시되어 있는 것에 기하여 그 토지의 진정한 소유 명의자가 원고들의 선대인 곽성희이고 을 1호증의 3 기재곽성준이가 아닌데 원심이 그렇게 인정하지 않은 것은 증거법칙에 반하여 사실인정을 잘못한 것이거나 판단유탈이 있는 것이라고 하나 이 또한 원판결 이유에서 보아 원심이 그러한 사실로써는 문제의 토지가 원고들의 선대 곽성희 소유였다고 볼 수 없다고 판단한 취지인 바그 조처 또한 그대로 수긍이 가고 논지가 말하는 바와 같은 위법이 없다.

그외 논지가 말하는 여러 가지의 호증과 간접사실에 기하여 원판결을 공격함도 또한 결국은 모두가 원심의 전권사항인 사실인정과 증거취사를 탓하는 것에 지나지 않으므로 받아들일 수 없다.

같은 대리인 안동일의 상고이유 제3점에 관하여,

이 사건 피고들이 재심대상 판결에 대하여 재심을 제기할 당시 피고 박수길은 사망하였는데 그 표시를 사망자 그대로 표시하였다 하더라도 그것이 상속인이던 (9)피고 김차희 내지 (18)피고에 의하여 실제 제기되었음이 인정되는 바이므로 그후 그 상속인으로 당사자 표시를 정정하였고 원판결 또한 그렇게 표시를 하였다 해서 절차위반이 있는 것이라 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지 또한 이유없다.

이리하여 논지는 모두 이유없음에 돌아가므로 원고들의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.