[1] 부동산 중개에 있어 중개업자의 조사·확인 의무의 내용과 정도

[2] 부동산 중개업자의 불법행위 또는 중개대상물 확인·조사의무 위반으로 인한 중개사고를 공제금 지급대상에서 제외한 공제계약 약관의 효력(무효)

[1] 부동산 중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상 위임관계와 같으므로 중개업자는 민법 제681조 에 의하여 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐만 아니라, 부동산중개업법에 의하면, 부동산 중개업자는 신의·성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하는 한편, 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 할 의무가 있고, 여기의 권리관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함된다.

[2] 부동산 중개업자가 부동산을 중개하는 과정에서 고객에게 손해를 가한 경우 그 손해에 대하여 공제금을 지급하기로 하는 공제계약의 약관조항 중 중개업자의 불법행위로 발생된 중개사고 또는 부동산중개업법 제17조 에 의한 중개사고를 공제급 지급대상에서 제외한 조항은 중개업자의 공제계약에 기한 본질적 권리를 지나치게 제한하거나 이를 전면적으로 부인하여 계약 목적의 성취를 위태롭게 하거나 불가능하게 한다 할 것이므로 약관의규제에관한법률 제6조 제1항 , 제2항 에 의하여 무효이다.

[1] 민법 제681조 , 부동산중개업법 제16조 , 제17조 제1항 [2] 부동산중개업법 제17조 , 약관의규제에관한법률 제6조 제1항 , 제2항

[1] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결(공1992, 1000)

이상우 (소송대리인 변호사 황세현)

피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 최광석)

2004. 6. 3.

1. 원고에게,

가. 피고 2 ) 는 금 240,000,000원 및 이에 대하여 2003. 2. 28.부터 2004. 5. 1.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,

나. 피고 1은 피고 2와 각자 위 금원 중 금 168,000,000원 및 이에 대하여 2003. 2. 28.부터 2003. 12. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,

다. 피고 전국부동산중개업협회는 피고 1과 각자 위 나.항의 금원 중 금 100,000,000원 및 이에 대하여 2003. 2. 28.부터 2003. 12. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 3/10은 원고의, 7/10은 피고 1의 각 부담으로 하고, 원고와 피고 전국부동산중개업협회, 피고 2 사이에 생긴 부분은 위 피고들의 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

원고에게, 피고 1, 2는 연대하여 금 240,000,000원, 피고 전국부동산중개업협회는 위 피고들과 연대하여 위 금원 중 금 100,000,000원 및 이에 대하여 2003. 2. 28.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 각 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 2, 갑2호증, 갑3호증의 1, 2, 갑4호증의 1, 2, 갑5호증의 2, 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

가. 피고 1은 공인중개사 자격을 취득하고, 2002. 11.경부터 인천 서구 경서동 249-36에서 한국공인중개사무소라는 상호로 부동산중개업을 하는 자로서 2002. 12. 7. 피고 전국부동산중개업협회(이하 '피고 협회'라고만 한다)와 사이에 2002. 12. 7.부터 2003. 12. 6.까지의 기간 동안 피고 1이 부동산 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 끼칠 경우 피고 협회가 그 손해에 대하여 5천만 원의 한도 내에서 공제금을 지급한다는 내용의 공제계약(이하 '이 사건 공제계약'이라 한다) 및 같은 기간 동안 발생하는 일정한 중개사고에 대하여 거래당사자에게 위 공제계약에 의한 공제금 이외에 5천만 원의 한도 내에서 추가로 공제금을 지급한다는 내용의 추가 공제계약(이하 '이 사건 추가 공제계약'이라 한다)을 각 맺었다.

나. 피고 2는 2002. 12.경 피고 1에게 인천 서구 경서동 249-38 답 524㎡, 같은 동 249-110 답 187㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 매도 중개를 위임하였는데, 부동산등기부와 토지대장에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 정찬규가 711분의 434, 배영섭이 711분의 277 지분을 각 소유한 것으로 되어 있었으나, 피고 2는 피고 1에게 배영섭 지분에 관하여 서류정리만 안 되어 있을 뿐, 실제로는 정찬규의 단독소유이고, 피고 2 자신이 이 사건 토지에 관한 실제 권리자라고 하였다.

다. 피고 1은 2003. 2. 15. 원고로부터 그가 운영하는 카센터 이전 부지의 물색을 부탁받고, 원고에게 이 사건 토지의 권리관계에 대하여 피고 2에게 들은 그대로 설명하며, 그 매수를 권유하여 이 사건 토지 매매를 중개하게 되었다.

라. 이에 따라 2003. 2. 19. 원고는 피고 1의 중개하에 피고 2로부터 이 사건 토지를 4억 5천만 원에 매수하고(이하 '이 사건 매매'라 한다. 다만, 위에서 본 바와 같이 등기부상 이 사건 토지의 소유명의가 정찬규와 배영섭 앞으로 되어 있어 피고 2가 정찬규와 배영섭을 대리하여 매도하는 것으로 매매계약서가 작성되었다.), 피고 2에게 계약 당일 계약금 4천만 원, 2003. 2. 27. 중도금 2억 원을 각 지급하였는데, 계약 당시 피고 2는 원고와 피고 1에게 인감증명이 첨부된, 정찬규 명의의 매도위임장을 제시하였다.

마. 그런데 피고 2는 중도금을 지급받은 직후 행방을 감추었고, 피고 1이 정찬규의 연락처를 알아내어 확인한 결과 피고 2는 이 사건 토지에 관하여 아무런 권리가 없고, 정찬규와 배영섭이 피고 2에게 그 처분을 위임한 바도 없음이 밝혀졌고, 2003. 5. 6. 이 사건 토지에 관한 배영섭의 지분이 인천광역시에 이전되어 그 등기까지 경료되었다.

2. 판 단

가. 피고 2에 대한 청구

위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 이 사건 토지에 관하여 아무런 권리가 없고, 소유자인 정찬규와 배영섭으로부터 그 처분권한을 위임받지도 않았음에도 불구하고, 마치 자신이 이 사건 토지에 대한 처분권한이 있는 자인 것처럼 원고를 속여 이를 믿은 원고로부터 계약금과 중도금 합계 2억 4천만 원을 편취하여 원고에게 그 금액 상당의 손해를 입혔다 할 것이므로 피고 2는 원고에게 손해배상금 2억 4천만 원 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2003. 2. 28.부터 피고 2에 대한 이 사건 소장 송달일인 2004. 5. 1.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고 1에 대한 청구

(1) 손해배상책임의 근거

부동산 중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상 위임관계와 같으므로 중개업자는 민법 제681조 에 의하여 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐만 아니라, 부동산중개업법에 의하면, 부동산 중개업자는 신의ㆍ성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하는 한편( 제16조 ), 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 할 의무가 있고( 제17조 제1항 ), 여기의 권리관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함된다 할 것이며( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결 참조), 중개업자는 중개행위를 함에 있어서 그의 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 끼친 때에는 그 손해를 배상하여야 한다( 제19조 제1항 ).

위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 피고 2로부터 이 사건 토지의 매도 중개 위임을 받으면서 이 사건 토지의 공부상 소유자는 정찬규와 배영섭으로 되어 있으나, 배영섭의 지분은 실제로는 정찬규의 것인데 서류정리가 안 되어 있을 뿐이고, 피고 2 자신이 실제 권리자라는 말을 듣고, 정찬규 명의의 매도위임장과 인감증명서를 제시받았다는 것인바, 그렇다면 공인중개사로서 부동산 거래에 따르는 여러 위험을 미리 예상하고, 이를 방지할 전문적 지식과 경험이 있다고 기대되는 피고 1로서는 마땅히 피고 2가 주장하는 '실제 권리'의 내용이 무엇인지, 이를 어떻게 입증할 수 있는지를 피고 2에게 확인하였어야 할 뿐만 아니라, 정찬규와 배영섭에게 피고 2가 이 사건 토지에 관하여 어떤 권리를 갖고 있는지 또는 피고 2에게 이 사건 토지를 처분할 것을 위임한 사실이 있는지, 배영섭 지분의 실제 소유자가 정찬규인지 등을 확인하였어야 할 것이고, 피고 2가 제시한, 정찬규 명의의 매도위임장의 인영과 인감증명서의 인영이 일치한다는 사실만으로 방심할 것이 아니라 배영섭의 매도위임장도 제시하도록 요구하고, 인감증명서의 양식과 기재 및 인쇄품질과 형상 등을 면밀히 검토하여 진정한 인감증명서와 상위한 점이 없는지 여부를 확인하였어야 하며, 이에 의하여도 확인이 충분하지 못하였다면 나아가 등기권리증의 제시를 요구·확인함으로써 원고가 이 사건 매매를 통해 실현하고자 하는 목적, 즉 아무런 장애 없는 이 사건 토지 소유권의 취득에 지장이 없도록 선량한 관리자이자 전문직업인으로서의 주의의무를 다하여 이 사건 토지의 권리관계를 확인·검토하였어야 할 것이다.

그런데 갑5호증의 2, 3, 5, 갑6호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1은 피고 2에게 그가 이 사건 토지에 관하여 보유하고 있다는 '실제 권리'가 무엇인지에 대하여 정찬규와 배영섭은 물론, 피고 2에게도 전혀 확인하지 아니하는 등 피고 2의 말만을 믿고, 공부상 지분소유자 중 1인에 불과한 정찬규 명의의 매도위임장과 인감증명서 외에는 아무런 확인 대책도 강구하지 않은 채 이 사건 매매를 중개한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고 1은 피고 2에게 이 사건 부동산에 대한 처분권한이 있는지 여부를 조사하고, 확인하여야 할 업무상 주의의무, 특히 이 사건 중개대상물의 권리관계에 관한 확인·설명의무를 다하였다고 보기 어렵고, 선량한 관리자의 주의로서 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무를 다하였다고 보기도 어려우므로 피고 1은 원고에게 이 사건 매매로 인하여 원고가 입은 손해, 즉 편취당한 계약금 및 중도금 상당액을 배상할 책임을 진다고 할 것이고, 피고 1의 이러한 책임은 피고 2의 책임과 부진정연대의 관계에 있다 할 것이다.

(2) 책임의 제한

위에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 실제권리자임을 주장하는 피고 2와 등기부상 소유자가 서로 다르고, 등기부상 공유자 중 1인 명의의 매도위임장만이 제시되는 등 제반 사정에 비추어 피고 2가 이 사건 부동산을 처분할 권한을 가진 실질적인 권리자라는 점에 대하여 충분히 의심할 만한 상황이었으므로 이 사건 매매의 당사자인 원고로서도 피고 1이나 피고 2의 말만을 믿고 계약체결 및 대금지급에 나아갈 것이 아니라 나름대로 이 사건 부동산에 관한 권리관계 사항을 미리 조사하여 손해의 방지를 위한 대비를 하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 이 사건 매매계약을 맺고, 선뜻 계약금과 중도금을 지급한 과실이 있으며, 이러한 원고의 과실이 위 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것인바, 원고의 이러한 과실은 부동산 중개업자의 중개행위에 대한 고도의 주의의무에 비추어 볼 때 피고 1의 손해배상책임을 면하게 할 정도는 아니어서 피고 1이 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 원고의 과실 비율은 위 사실관계에 비추어 30%로 정함이 상당하다(한편, 원고는 피고 1이 원고에게 이 사건 손해액인 2억 4천만 원 전액에 대하여 책임질 것을 약정하였으므로 2억 4천만 원 전액을 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑5호증의 2는 원고가 검찰 수사과정에서 동일한 주장을 편 것에 불과하고, 갑5호증의 3의 기재에 의하면, 피고 1이 원고에게 그의 손해 중 1억 원은 피고 협회가 지급하는 공제금으로 해결하고, 나머지 1억 4천만 원은 도의적인 책임을 지고, 최대한 보전하겠다고 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서 이것만으로는 원고의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다).

(3) 손해배상액

따라서 피고 1이 피고 2와 각자 원고에게 배상하여야 할 손해배상의 수액은 원고가 입은 손해액인 금 240,000,000원의 70%에 해당하는 금 168,000,000원(= 240,000,000원 × 0.7)이 된다.

(4) 피고 1의 주장 및 이에 대한 판단

피고 1은 이 사건 매매가 여전히 유효하므로 계약 당사자에게 책임을 물을 것이지 유효한 매매를 중개한 자신에게 손해배상책임을 추궁할 것이 아니라는 취지로 주장하나, 부동산 중개업자가 부동산에 관한 계약을 알선하는 과정에서 고의 또는 과실로 고객에게 어떠한 손해를 가하였다면 그것만으로 손해배상책임이 성립하는 것이고, 중개업자인 피고 1의 과실로 원고에게 손해가 발생한 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 피고 1의 위 주장은 이유 없다.

(5) 소결론

따라서 피고 1은 피고 2와 각자 손해배상금 금 168,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2003. 2. 28.부터 피고 1에 대한 이 사건 소장 송달일인 2003. 12. 26.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한법률이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 피고 협회에 대한 청구

(1) 공제금 지급의무의 발생

피고 협회가 이 사건 공제계약 및 추가 공제계약을 통해 피고 1이 부동산을 중개하는 과정에서 고의 또는 불법으로 인하여 고객에게 손해를 가한 경우, 그 손해에 대하여 공제금을 지급하기로 약정한 사실 및 피고 1의 원고에 대한 손해배상책임이 인정됨은 위에서 본 바와 같으므로 피고 협회는 이 사건 공제계약 및 추가 공제계약에 따라 그 약관이 정한 한도 내에서 원고에게 공제금을 지급할 의무가 있고, 피고 협회의 이러한 책임은 피고 1의 책임과 부진정연대의 관계에 있다 할 것이다.

(2) 피고 협회의 주장

이 사건 추가 공제계약은 그 약관(이하 '이 사건 약관'이라 한다) 제3조에서 ① 부동산중개업법 제17조 에 의한 중개사고, ② 중개업자 등의 고의(사기·횡령 등) 및 이와 유사한 중개사고, ③ 중개업자 등의 불법행위로 발생된 중개사고로 인한 손해에 대하여는 공제금을 지급하지 않는다고 명시하고 있는바, 원고의 이 사건 손해는 피고 1의 불법행위 내지 부동산중개업법 제17조 에 규정된, 중개대상물의 확인·설명의무를 게을리한 데 말미암은 것이므로 피고 협회는 원고에게 이 사건 추가 공제계약에 기하여서는 공제금을 지급할 의무가 없다.

(3) 판 단

이 사건 약관은 피고 협회가 피고 1과 같은 다수의 중개업자를 상대로 추가 공제계약을 맺기 위하여 일정한 형식에 따라 미리 마련한 계약의 내용을 이루는 것이므로 약관의규제에관한법률(이하 '법'이라 한다)의 적용을 받는다.

그러므로 살피건대, 법 제6조 제1항 은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관은 무효라고 규정하고, 같은 조 제2항 제3호 는 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적인 권리를 제한하는 조항은 공정을 잃은 것으로 추정하고 있는바, 이 사건 추가 공제계약과 같은 내용의 계약에 의하여 피고 1과 같은 중개업자가 갖게되는 본질적 권리는 그의 부동산 중개행위 과정에서의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인의 손해가 발생한 경우 피고 협회에 대하여 그가 중개의뢰인에게 지급하여야 할 손해배상금의 전부 또는 일부를 약정된 한도 내에서 공제금으로 받을 권리라 할 것이고, 중개업자가 이 사건 추가 공제계약을 맺는 목적은 중개의뢰인에 대한 손해배상 보장범위를 확대함으로써 중개의뢰인으로 하여금 안심하고 중개업자에게 부동산 거래의 중개를 의뢰할 수 있도록 하여 중개의뢰인 유치를 진작하려는 데 있다 할 것이다.

그런데 중개업자의 고의 또는 과실로 중개의뢰인에 손해를 끼친 경우, 이는 곧 중개업자의 민사상 불법행위를 구성하는바, 불법행위로 인한 중개사고에 대하여 공제금 지급의무를 부인한 이 사건 약관 제3조 제3호에 의하면, 이 사건 추가 공제계약에 의한 공제금이 지급되는 경우가 전혀 없게 될 것이다(위 규정의 '불법행위'가 반드시 민사상 불법행위를 의미하는 것인지는 분명하지 않으나, 이 사건에서 피고 1이 부동산중개업법 제17조 위반 외에 다른 위법행위를 하였다고 볼 것도 아니므로 여기서는 민사상 불법행위를 의미하는 것으로 상정하여 본다).

한편, 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 그 업으로 하는 중개업자의 업무 내용에 비추어 볼 때( 부동산중개업법 제2조 참조), 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하는 것이야말로 중개업자가 중개의뢰인에게 부담하는 계약상 또는 부동산중개업법상 의무의 본질적 부분을 이룬다 할 것이므로 부동산거래의 중개와 관련하여 거래당사자에게 재산상 손해를 발생하게 한 경우란 부동산중개업법 제17조 에 명시된 중개대상물의 확인·설명의무 위반으로 발생한 사고가 대부분일 것이어서 이에 대하여 면책을 규정한 이 사건 약관 제3조 제1호에 의하면, 이 사건 추가 공제계약에 기하여 공제금이 지급되는 경우를 상정하기 어렵다.

그렇다면 이 사건 약관 제3조 제1호 및 제3호는 추가 공제계약에 기한 중개업자의 본질적 권리를 지나치게 제한하거나, 이를 전면적으로 부인하여 계약 목적의 성취를 위태롭게 하거나 불가능하게 한다 할 것이므로 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 법 제6조 제2항 제3호 , 제1항 에 의하여 무효임을 면하지 못한다 할 것이다.

따라서 피고 협회의 위 주장은 무효의 약관을 근거로 한 것이어서 이를 받아들일 수 없다(피고 협회는 이 사건 추가 공제계약에 기한 혜택은 공제계약 가입자에 대하여 추가적인 공제료 부담없이 주어지는 것이므로 그 지급대상에 엄격한 제한을 두는 것이 불가피하다는 취지로 주장하나, 비록 공제료의 부담이 없는 무상계약이라 하더라도 계약에 의하여 이행하기로 약정한 핵심적 의무를 이 사건 약관과 같은 별개의 계약조항에 의하여 부인함으로써 계약을 무의미하게 하는 것은 신의성실과 공정의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다).

(4) 소결론

그러므로 피고 협회는 피고 1과 각자 원고에게 피고 1의 원고에 대한 손해배상금 168,000,000원 중 이 사건 공제계약과 추가 공제계약의 각 한도액 합계 내인 공제금 100,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2003. 2. 28.부터 피고 협회에 대한 이 사건 소장 송달일인 2003. 12. 24.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한법률이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고 2, 피고 협회에 대한 청구는 이유 있어 받아들이기로 하고, 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.