대법원 1977. 4. 12. 선고 76도3719 전원합의체 판결

원심판결에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 유죄의 선고를 한 제1심 판결을 파기하고 공소기각의 판결을 하면서 그 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 즉, 이건 공소장 기재의 범죄사실의 요지는 피고인이 만13세 미만의 사람( (이름 생략), 여 6세)에게 추행을 하여 그에게 상해를 입히게 하였다고 함에 있는바, 이와같은 범죄는 고소가 있어야 논할 수 있는 것임이 명백하며, 이건에 대한 고소는 제1심 판결선고전에 이미 적법하게 취소된바 있으니, 제1심으로서는 마땅히 이건 공소사실에 대한 실체관계를 살필것도 없이 공소기각의 판결을 하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 제1심판결은 파기를 면치 못한다고 하였다. 그러나, 피고인에 대하여 위와같은 공소사실이 인정될 수 있는 것이라며는, 피고인의 소위에 대하여는 형법 제305조 에 의하여 같은법 제301조 에 따라 처벌하여야 하며, 위 제301조 가 적용될 경우에는 고소가 없어도 이를 논할 수 있는 것이니( 대법원 1970.12.29. 선고 70도2369 판결 및 1971.11.30. 선고 71도1708 판결 각 참조), 원심의 위와같은 판단은 결국 형법 제305조 에 의하여 같은법 제301조 를 적용하여야할 이건 공소사실에 대하여 같은법 제306조 의 법리를 오해하여 고소가 있어야 이를 논할 수있는 것으로 오인한 위법이 있는 것이어서 이점을 논난하는 상고논지는 이유있다.

이에 원심으로 하여금 이건 공소사실에 대하여 다시 심리 판단케하기 위하여 관여법관중 대법원판사 임항준, 김용철, 유태흥 및 정태원을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 임항준, 유태흥 및 정태원의 반대의견은 다음과 같다.

다수의견의 요지는 피고인의 범죄행위에 대하여는 형법 305조 에 의하여 동법 301조 에 따라 처벌하여야 하며 위 301조 가 적용될 경우에는 고소가 없어도 이를 논할 수 있을 것임에도 불구하고 원심이 피고인의 범죄가 친고죄라고 판단한 조치는 306조 의 법리를 오해한 위법된 판단이라는 취지로 설시하고있다.

그러나 형법 305조 에 의하면 13세미만의 부녀를 간음하거나 13세미만의 사람에게 추행을 한 자는 형법 297조 , 298조 또는 301조 의 예에 의한다 라고 되어 있고, 306조 에는 297조 내지 300조 와 302조 내지 전조의 죄는 고소가 있어야 논한다라고 되어 있는바, 여기에 “전조의 죄란”란 30조 에 규정된 3가지 유형의 죄, 즉 (1) 13세미만 부녀의 간음죄 (2) 13세미만 된 사람에 대한 추행죄 (3) 위 (1), (2) 행위로 인한 사상에 이르게 한 죄를 지칭하는 것이고, 306조 는 “전조의 죄”가 친고죄라고 분명하게 규정하고 있는 것이다. 그런데 다수설은 305조 에 의하여 301조 가 적용될 경우에는 친고죄가 아니라고 단정하고 있는 바 이는 법에 근거가 없는 논리의 비약임을 지나서 명문의 법규정에 정면으로 위배되는 판단이라고 아니할 수 없다.

다수설과 같은 결론이 나오려면 다음 두가지의 이론중 어느 하나라도 성립하여야 할 것이다. 즉,

(가) 형법 305조 에서 말하는 297조 , 298조 , 301조 의 예에 의한다는 의미가 위 (1) (2) 항의 범죄에서는 297조 , 298조 소정의 법정형을 (3)항의 범죄에서는 사상에 이르게 한 경우라는 구성요건과 301조 소정의 법정형을 인용한다는 것을 의미하는데 그치지 않고 한걸음 더나아가 297조 , 298조 는 306조 에 의하여 친고죄이고, 301조 의 죄는 비친고죄이므로 위 (1) (2) 항의 죄에 있어서는 친고죄라는 뜻까지를, (3) 항의 죄에 있어서는 비친고죄라는 뜻까지를 인용한 취지이므로 306조 에 “전조의 죄”라는 부분은 삽입하지 아니하여도 위 (1) (2)의 죄는 친고죄로, (3) 항의 죄는 비친고죄로 각 특정지어져 있음에도 불구하고 입법자의 과오로 무용한 문구인 “전조”를 삽입한 것이다.

(나) 위 (가) 항의 경우가 아니라면 306조 에서 말하는 “전조의 죄”중에는 위 (1), (2) 항의 죄만 포함될 뿐 위 (3) 항의 죄는 당연 제외된다는 어느 하나에라도 해당하는 경우에만 다수설이 유지될 수 있을 것임은 부정할 수 없는 귀절이라 할 것인바 과연 위 (가)항과 (나)항의 이론이 성립할 수 있을 것인가를 검토해 보기로 한다.

(가)항의 논리대로 301조 의 예에 의한다는 의미가 301조 의 비친고죄라는 속성까지를 인용한 취지라면 마찬가지로 297조 의 298조 의 예에 의한다는 뜻도 위 각조 소정의 법정형을 인용한다는 뜻이외에 친고죄라는 속성까지를 인용한다는 뜻이라고 해석하여야 할 것인데 과연일반적으로 일정한 행위를 한 자는 어느 특정한 조문에 의하여 처벌한다는 식으로 처벌규정을 인용한 경우에 그 인용된 범죄의 친고죄인 여부의 속성까지도 인용한다는 뜻으로 확장또는 유추해석할 수 없음은 특히 엄격하게 해석하여야 할 형벌법규의 경우에 있어서 너무나 분명하다 할 것이고 다수설대로 친고죄인 여부까지를 인용한 취지라면 306조 에 무슨 이유로 중복해서 “전조”를 삽입하였을 것인가, 306조 에 “전조”를 삽입한 것은 위 305조 에 297조 , 298조 , 301조 의 예에 의한다는 조문속에는 법정형 내지 구성요건의 일부만을 인용하였을뿐 친고죄인 여부까지를 규정한 것이 아니기 때문에 입법자는 “ 305조 의 죄는 친고죄”라는 취지를 규정한 것이다. 다수설이 혹 입법자가 당연한 것을 중복하여 규정한 것으로 보고 있다면 입법의 과오라는 뜻인데 다수설은 어떠한 근거로 다수설이 옳고 입법의 과오라는 결론을 내릴수 있을 것인가,

다음 위 (나)의 설을 취할 수 없는 것도 너무나 분명하다. 306조 에 “전조의 죄는 친고죄”라고 규정하고 있는데 어떠한 근거로 “전조의 죄”중에는 위 (1), (2) 항의 죄만 포함되고 (3) 항의 죄는 제외한다는 이론이 나올 수 있는 것인가, 친고죄인가의 여부는 형벌법규에 예외 없이 명문으로 규정하고 있는데 친고죄인 여부를 판정함에 있어서 그 명문의 규정을 떠나서 어떻게 친고죄인 여부를 판정할 수 있을 것인가, 그렇다면 원심은 법조문에 명백한 근거를 두고 피고인의 범죄가 친고죄라고 판단한 조치는 적법한 것임에도 불구하고 다수설이 명문의 규정을 이탈하고 분명한 이유설시도 없이 피고인의 범죄가 친고죄가 아니라는 취지로 판단한 조처는 위법한 것이라고 아니할 수 없다.

대법원판사 김용철의 반대의견은 다음과 같다.

형법 306조 에 규정된 “전조의 죄”라 함은 “ 297조 , 298조 , 301조 의 예에 의할 305조 의 죄”를 말하는 것임은 형법 305조 와 306조 의 규정상 명백하다. 그러므로 형법 305조 의 죄를 동조 소정의 각조의 예에 의하여 처벌하는 경우에도 그 죄는 어디까지나 305조 소정의 죄이지 그 각조 소정의 죄는 아니다( 305조 의 죄는 그 각조의 죄와는 달라 폭행 또는 협박을 그 구성요소로 하고 있지 않다). 또 법조문의 체제상으로 보아도 형법 306조 의 “전조의 죄”에는 위297조 , 298조 뿐만 아니라 301조 의 예에 의할 305조 의 죄도 당연히 포함되어있는 것이다.( 형법 174조 , 175조 등 참조). 따라서 위 301조 가 친고죄의 규정인 위 306조 에서 제외되었다고 하여 동조에서 친고죄로 규정되어 있는 “전조의 죄”중에서 유독 “ 301조 의 예에 의할 305조 의 죄”를 제외시킬 이유가 없는 것이며 이를 제외한 것으로 보는 다수의견은 위 306조 의 “전조의 죄”중에서 “ 301조 의 예에 의할 305조 의 죄”의 부분을 사문화하는 결과가 되어 있는 부당하다 할 것이다. 이와같은 결과를 가지고 오는 다수의견은 폭행 또는 협박을 그 구성요소로 하지 않는 위 305조 의 죄를 벌함에 있어 피해자의 의사에 반하는 경우도 있으므로 반드시 그 이익을 보호하는 것이 된다고 볼 수 없을뿐 아니라 피고인의 불이익에 귀착되므로 더욱 합당치 못하다 할것이다. 그렇다면 위 301조 의 예에 의할 305조 소정의 죄로 기소된 본건에 있어서 원심이 1심 판결전에 이미 그 고소가 취소되었다고 하여 공소기각의 판결을 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 없고 이에 배치되는 당원 종전의 판결은 변경되어야 할 것이므로 논지는 이유없음에 귀착되어 상고는 기각되어야 할 것이다.