상상적 경합범 처벌에 있어서 실체적 경합범 처벌에 관한 형법 38조 2항 이 준용될 수 있는지 여부와 업무상과 실치상죄에 대하여 1심에서 금고 6월을 선고받은 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 항소심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 저촉되는지 여부

상상적 경합범 처벌에 있어서 실체적 경합범 처벌에 관한 형법 38조 2항 의 규정은 준용될 수 없고 금고형과 벌금형만이 있는 업무상과 실치상죄를 범한 피고인에 대하여 징역형을 선고하였음은 위법이며 또 제1심이 피고인에 대하여 금고 6월을 선고한데 대하여 피고인만이 항소하였음에도 불구하고 원심이 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 1년을 선고한 것은 군법회의법 427조 의 불이익변경금지의 원칙에 저촉되는 것이다.

피고인

검찰관

(국선)변호사 이재성

육군고등군법회의 1975.3.7. 선고, 75고군형항70 판결

원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

검찰관의 상고이유를 판단한다.

원판결의 설시이유에 의하면 원심은 그 판시의 피고인에 대한 업무상과실치상죄와 도로교통법위반죄가 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있는 것으로 보고 그 중형이 중한 업무상과실치상죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서 금고형과 징역형이 있는 두죄가 상상적 경합관계에 있는 경우에는 형법 제38조 제2항 과 같은 명문규정이 없더라도 징역형으로 처벌하여야 함이 상상적 경합범의 법리에 맞을 뿐만 아니라 징역과 금고를 구별하여 온 전통적인 형법이론이 노동개념의 신성시와 노동이 정신적, 신체적 건강에 미치는 영향을 형사정책이론에 도입하여 자유형을 단일화 하여야 한다는 현대 형사정책이론의 유력한 주장에 비추어 보아도 징역형으로 처단하는 것이 온당한 것이라는 견해로서 피고인에 대하여 금고 6월을 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 1년을 선고하였음이 명백하다.

살피건대 형법 제40조 에는 "1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에

정한 형으로 처벌한다"고 규정되어 있고 상상적 경합범처벌에 있어서는 실체적 경합범처벌

에 관한 규정인 형법 제38조제2항 은 준용될 수 없는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 피고인에 대하여 처벌하기로 하는 중한 죄인 원판결 판시의 업무상과실치상죄에는 금고형과 벌금형만이 있고 징역형은 없으므로 원심이 피고인에 대하여 징역 6월을 선고하였음은 위법이라고 할 것이다. 또 기록에 의하면 제1심의 피고인에 대하여 금고 6월을 선고한데 대하여 피고인만이 항소하였음이 분명함에도 불구하고 원심이 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역6월에 집행유예 1년을 선고하였는 바, 집행유예의 제도는 그 선고를 받은 후 그 선고가 실효 또는 취소되지 아니하고 그 유예기간을 경과한 때에는 그 형의 선고가 효력을 잃게되나 그 선고가 실효 또는 취소된 경우에는 그 형의 선고가 효력을 지니게 되어 피고인이 그 형의 집행을 받아야 하는 것이므로 본건의 경우에 있어서 제1심 선고형과 원심 선고형의 경중을 따지는데 원심의 집행유예선고가 참작될 수는 없는 것이고 따라서 제1심선고형인 금고 6월과 원심선고형인 징역6월만을 비교하여 보면 징역6월의 형이 중한 것이라고 하여야 할 것이므로 원심의 조처는 군법회의법 제427조 의 불이익변경금지의 원칙에 저촉되는 것이라고 할 것이다. 그러니 피고인의 이익을 위하여 위 점들을 지적한 검찰관의 상고는 이유있어 원판결의 파기를 면하지 못할 것이다.

그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심군법회의에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.