원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6개월에 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 2년 간 형의...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 도박장소로 사용된 이 사건 주택은 피고인의 집이 아니라 F의 집이고, F을 비롯한 순번 계 계원들이 곗날에 모여서 놀다가 친목도 모 차원에서 일시 오락 정도에 불과한 화투놀이를 한 것으로서 형법의 처벌대상인 도박을 한 것이 아니며, 피고인이 승자들 로부터 돈을 받기는 했으나 간식 등 제공비용으로 받은 것이므로 영리 목적도 없었다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 6개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대한 판단 형법 제 247조의 도박 개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다.

‘ 도 박 ’이란 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, ‘ 영리의 목적 '이란 도박 개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하고, 반드시 도박 개장의 직접적 대가가 아니라 도박 개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되며, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3970 판결 등 참조). 한편, 도박죄에 있어서의 위법성의 한계로서 일시 오락 정도에 불과 한지 여부는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도, 재물의 근 소성, 그 밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 참조하여 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2096 판결 등 참조). 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 주택에서 도박을 했던

C, D, E, F은 단속 직후...