유체동산에 대한 처분금지 가처분의 집행방법에 관하여는 민사소송법상 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 일반원칙에 따라 같은 법 제715조 , 제709조 제1항 에 의하여 유체동산에 대한 압류와 동일한 원칙에 의하여야 한다고 할 것인바, 같은 법 제528조, 제527조 제1항은 채무자가 아닌 제3자의 점유하에 있는 유체동산의 압류는 제3자가 제출을 거부하지 아니한 경우에 한하여 집달관이 점유를 취득함으로써 할 수 있다고 규정하고 있다.

가. 건축중인 건물의 일부에 대한 처분금지가처분의 집행방법

나. 건축공사도급계약상 수급인이 자기 비용으로 건물을 완공하여 건축주에게 인도하되, 공사대금을 지급받지 못하면 인도를 거절할 수 있도록 되어 있는 경우 수급인이 건물을 완공하여 공사대금을 전부 수령하고 건축주에게 인도하기까지 건물의 점유자

가. 건축중인 건물의 일부(철근골조, 벽체 등 정착물)는 민법 기타 실체법상의 취급은 별론으로 하고 집행법상으로는 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 해당한다고 볼 수밖에 없으며, 유체동산에 대한 처분금지가처분의 집행방법에 관하여는 민사소송법상 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 일반원칙에 따라 같은 법 제715조 , 제709조 제1항 에 의하여 유체동산에 대한 압류와 동일한 원칙에 의하여야 한다.

나. 건축공사도급계약상 수급인이 자기 비용으로 건물을 완공하여 준공검사를 마친 후 공사잔대금과 상환하여 건축주에게 인도하되, 공사대금을 지급받지 못할 경우에는 인도를 거절할 수 있도록 되어 있다면, 수급인이 건물을 완공하여 공사대금을 전부 수령하고 건축주에게 인도하기까지는 건물이 수급인의 점유하에 있다고 보아야 한다.

가.나. 민사소송법 제527조 제1항 , 제528조 가. 같은 법 제527조 제2항 제1호 , 제715조 , 제709조 제1항 나. 민법 제192조

유원건설주식회사

서울민사지방법원 소속 집달관이 같은 법원 92카합2616호 유체동산처분금지가처분사건의 결정정본에 기하여 1992.10.9. 별지목록 기재 물건에 대하여 실시한 가처분집행은 이를 취소한다.

1. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 신청외 안효식이 1992.9.25. 서울민사지방법원으로부터 같은 법원 92카합2616호(신청인 위 안효식, 피청구인 김관호)로 별지목록 기재 물건(이하 이 사건 물건이라 한다)에 관하여 유체동산처분금지가처분결정 (이하 이 사건 가처분결정이라 한다)을 받아 서울민사지방법원 소속 집달관에게 이 사건 가처분결정의 집행을 위임하였고, 그와 같은 위임을 받은 위 집달관이 같은 해 10.9. 이 사건 물건에 대하여 "① 위 김관호의 점유를 해제하고 집달관이 이를 보관한다. ② 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 위 김관호가 이 사건 물건을 사용할 수 있되, 그 점유를 타인에게 이전하거나 점유명의를 변경하지는 못한다. ③ 위 김관호는 이 사건 물건을 매매, 증여, 양도 기타 일체의 처분행위를 하여서는 안된다"는 내용의 가처분집행을 실시하고 그러한 내용이 담긴 고시문을 이 사건 물건에 게시하였다.

나. 그런데, 서울민사지방법원 소속 집달관이 이 사건 물건에 대하여 위와 같은 가처분집행을 할 당시 신청인은 위 집행에 응할 수 없다며 출입문을 열어 주지 아니하였고, 이에 위 집달관은 경찰관의 원조를 받아 위 건물에 들어가 위 가처분집행을 하였다.

다. 이 사건 물건은 위 김관호가 서울 서초구 서초동 1355의 8, 9, 10, 11 지상에 철근콘크리트조 지하 6층 지상 20층의 주거 겸용업무시설(오피스텔)을 신축하기 위하여 1991.6.20. 신청인에게 금 15,380,200,000원에 건축공사도급을 주어 신청인이 공사를 진행하던 건물의 2층으로서, 위 건축공사도급계약에 의하면, 신청인은 선금 없이 자기 비용으로 위 공사를 진행하고 기성부분에 대하여는 위 김관호로부터 3개월마다 공사대금을 지급받으며, 완공 후 준공검사에 합격하여 건물을 인도함과 동시에 공사잔대금을 지급받되 공사대금을 제대로 받지 못할 경우에는 건물의 인도를 거절할 수 있도록 되어 있다.

라. 신청인이 위 공사를 수행하여 공정의 약 80% 정도 진행된 상황에서 1992.8. 위 김관호가 부도를 내고 도피하는 바람에 공사가 중단되었고, 그 후 위 김관호와 위 건물에 관하여 분양계약을 체결한 사람들로 구성된 중앙서초오피스텔대책위원회가 신청인과 1992.10.16. 미지급된 공사대금을 향후 공사진척도에 따라 공사재개일로부터 입주 가능시까지 총 4차에 걸쳐 신청인에 분할지급하기로 약정하여 신청인이 공사를 재개하였으며 위 공사는 아직 끝나지 않았다.

2. 건축중인 건물의 일부인 이 사건 물건은 민법 기타 실체법상의 취급은 별론으로 하고 집행법상으로는 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 해당한다고 볼 수밖에 없으며, 유체동산에 대한 처분금지 가처분의 집행방법에 관하여는 민사소송법상 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 일반원칙에 따라 같은 법 제715조 , 제709조 제1항 에 의하여 유체동산에 대한 압류와 동일한 원칙에 의하여야 한다고 할 것인바, 같은 법 제528조, 제527조 제1항은 채무자가 아닌 제3자의 점유하에 있는 유체동산의 압류는 제3자가 제출을 거부하지 아니한 경우에 한하여 집달관이 점유를 취득함으로써 할 수 있다고 규정하고 있다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 위에서 본 바와 같이 신청인이 자기 비용으로 위 오피스텔 건물을 완공하여 준공검사를 마친 후 공사잔대금과 상환하여 건축주인 위 김관호에게 인도하되, 공사대금을 지급받지 못할 경우에는 인도를 거절할 수 있도록 되어 있었으므로, 이 사건 물건을 포함한 위 건물의 소유권이 누구에게 귀속하는가는 별론으로 하고 적어도 신청인이 위 건물을 완공하여 공사대금을 전부 수령하고 위 김관호에게 인도하기까지는 위 건물은 신청인의 점유하에 있다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 위 건물의 공사도중인 1992.8. 위 김관호가 부도를 내고 도피하는 바람에 공사대금을 제대로 지급하지 못하여 공사가 중단된 상태에서 신청인의 의사에 반하여 행하여진 이 사건 가처분결정의 집행은 위법하다고 볼 수밖에 없다.

이에 그 취소를 구하는 신청인의 신청을 받아들여 주문과 같이 결정한다.

판사 민일영