가처분 결정에 대한 피신청인의 이의가 있는 경우 본안 소송이 계속되지 않은 것과 가처분의 당부의 판단과의 관계

가처분결정에 대하여 채무자의 이의로 그 보전처분의 당부를 논하는 경우 본안소송의 제기가 없다던가 제기한 본안 소송을 취하하였다는 사실만으로는 피보전권리의 존재나 보존의 필요가 없는 것이라 단정할 수 없다.

신청인 소송대리인 변호사 장갑윤

피신청인 1 외 5명

대구고등법원 1972.12.28. 선고 71나554 판결

원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

신청인 대리인의 상고이유 제2점에 대하여,

원판결은 그 이유설명에서 이건 가처분신청사건의 본안소송인 원심 71나549 사건 기록에 의하면 신청인은 피고 회사를 상대로 본건 각 임시주주총회의 부존재확인소송을 제기하였을 뿐이고 또 신청인은 그중 1968.8.1.자 임시주주총회의 부존재확인청구소송을 제기하였다가 이를 취하하였을뿐 달리 위 임시주주총회 및 이사회결의의 부존재확인이나 주주권 부존재확인의 소송을 제기한바 없음이 뚜렷하며 제소명령에도 불구하고 각 이사회결의 부존재 확인 및 주주권 부존재확인의 소를 제기하고 있지 아니하다는 이유로 신청인의 본건 가처분명령신청은 모두 이유없다는 취의의 판단을 하였다.

그러나 본건은 가처분결정에 대한 피신청인 이의의 방법에 의한 불복으로 인하여 본건 보전처분의 당부를 논하게 된 것으로서 본안 소송의 제기가 아직 없다던가 또는 본안소송을 제기하였다가 취하하였다는 그 사실 자체만으로는 피보전권리의 존재나 보전의 필요가 없는 것이라 단정될 수 없 을 뿐만 아니라 본건 본안소송이라는 위 71나549 사건기록이 검증 또는 기타 방법에 의하여 그 내용을 알 수 있는 자료가 본건 기록에 전연 나타나 있지 아니함에도 불구하고, 위와같이 판단한 원판결에는 채무자 이의에 의한 보전처분의 당부에 관한 법리오해가 아니면 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.

따라서 민사소송법 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.