위토의 소유권인정에 관하여 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

위토의 소유권 인정에 관하여 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

민사소송법 제126조 , 제187조 , 제393조

대법원 1966.7.26. 선고 66다881 판결

원고 종중

피고

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 2. 13. 선고 69나1368 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고대리인들의 상고이유중 일부를 본다.

원심은 다음과 같은 사실을 인정하면서 원고의 이 사건청구를 배척하고 있다. 즉, 원고 대표자 소외 1은 원고 종중의 시조 소외 2의 장자 소외 3 계렬로 9대손이고, 피고는 소외 2의 차자 소외 4계렬로 8대 손인데 이 사건에서 문제되어 있는 부동산에 인접하고 있는 경기도 (상세지번 생략)임야는 약200년전부터 소외 3, 4계렬의 선조의 분묘를 설치한 선영으로 그 곳에는 1968년경까지 원고 대표자 소외 1의 선조분묘 14기 피고의 선조분묘 6기가 설치되어 있었다 한다. 그리고 이 사건에서 문제되어 있는 부동산은 위의 분묘들을 수호하기 위한 위토로서 약 50년 내지 60년전부터 소외 1의 조부 소외 5의 지시에 따라서 소외 6, 7 등이 관리하여 왔다는 것이다. 원심인정 사실대로 한다면 피고의 증조부 되는 망 소외 8이 이 사건 부동산을 1900년경에 개인앞으로 매수하였다고 할지언정 그 목적은 이 사건부동산에 인접하여 있는 산야에 설치되어 있는 원고 대표자 소외 1의 선조분묘를 위시하여 소외 8의 선조분묘들의 묘제를 지내는 동시에 그것들을 관리유지하는데 있었다고 보지 아니할 수 없다.

그럴진댄 망 소외 8은 이 사건 부동산에 대한 소유권을 특별한 사정이 없는한 위 묘제와 분묘관리를 위하여 자연적으로 조직되는 집단인 원고종중에 증여 하였다고 보는 것이 사리에 합당할 것이다.( 대법원 1966.7.26 선고 66다881 판결 참조) 그렇지 아니하고서는 다른 특별한 사정이 없는한 원심이 위에서 인정한 바와 같이 소외 8 계렬도 아닌 소외 5(원고 대표 소외 1의 조부)가 이사건 부동산을 50년 내지 60년 동안 그 관리를 담당하여 온 사실을 이해하기곤란하다고 보지 아니할 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 위에서 본 특별한 사정이 어떠한 것이었는지 석명권을 행사하여 심리판단하지 아니 하고서는 이사건 원고의 청구를 거부할 수 없을 것으로 본다. 논지는 이미 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에 관하여는 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.