민법 제837조 제1항 에도 불구하고 유아의 양육을 부에게 맡기는 것이 불합리하고 생모에게 맡기는 것이 보다 합리적일 때에는 부의 양육을 거부할 수 있다.

이혼당사자간에 그 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에는 부에게 양육의 책임이 있다 하더라도 그 자의 양육을 부에게 맡기는 것보다는 생모에게 맡겨 그와 같이 거주하며 그의 보호와 교육을 받고 자라게 하는 것이 합리적이라고 인정할 때에는 생모에게 양육케 할 수 있다.

민법 제837조

청구인

피청구인

서울고등 1970. 9. 8. 선고 70르12 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심이 확정한 사실에 의하면 청구인과 피청구인이 1964.12.16 협의이혼을 할 때 청구인은 피청구인과 사건본인인 아들 청구외 1을 돌보지 않던 상태에서 청구외 1의 양육을 피청구인에게 맡겼으며 피청구인은 청구외 1 출산 후부터 자기 힘으로 그의 양육을 위하여 전심전력 노력하였고 이혼 후에도 그의 장래를 위하여 재혼도 하지 않고 생계를 위하여 노력한 결과 상당한 수입으로 생계를 유지하기에 넉넉하게 된 반면에 청구인은 1969.2.14. 청구외 2와 재혼하였고 생계유지면에서도 피청구인과 같지 못하다는 것인 바, 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증법칙위배의 위법이 없다. 그렇다면 논지에서 지적하는 바와 같이 우리나라가 부계주의이고 호주에게 가족의 거소지정권과 부양의무를 지고 있으며 민법 제837조 제1항 의 이혼당시 당사자간에 그 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에 그 양육의 책임이 부에게 있다는 규정과는 관계없이 사건본인 청구외 1을 청구인과 재혼한 그처 청구외 2의 가정에서 자라게 하는 것보다는 생모인 피청구인과 같이 거주하며 그의 보호와 교양을 받고 자라게 하는 것이 합리적이라고 할 것이므로 이와같은 취지로 청구인의 청구를 배척한 원심조처는 정당하고 아무런 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.