형소법 제314조 의 소위 "공판정에서 진술을 요할 자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우"에 해당된다고 볼 수 없는 사례

소환장이 송달불능된 자에 대하여는 소재탐사도 한 바 없이 또 소환을 받고도 2회나 출석하지 아니한 자에 대하여는 구인신청도 하지 아니한 채 검사가 도리어 양자의 소환신청을 철회함으로써 그들에 대한 각 진술조서의 성립의 진정을 증명하기 위한 공판정에서의 신문을 할 수 없게 된 경우에는 본조 소정의 증거능력에 대한 예외를 인정할 것이 아니다.

형사소송법 제314조

피고인 1

피고인 2

검사

광주지방법원 1969. 2. 15. 선고 68노660 판결

상고를 각 기각한다.

상고이후의 구금일수중 피고인 김성환에게 대하여는 60일을 본형에 산입한다.

(1) 피고인 김성환의 상고이유에 대하여 살피건대,

그 요지는, 본건 도박장소를 제공하고, 원심에서의 공동피고인인 김주환에게 도박자금을 빌려준 사실은 있으나, 피고인이 직접 사기도박을 한 사실은 없다고 주장하므로서 본건 범죄사실을 부인하고, 피고인의 사정을 말하므로서 원심의 형의양정이 과중하다는 취지인바, 원심이 유지한 제1심판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원심이 본건 범죄사실을 인정한 제1심 판결에 위법이 없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없을뿐 아니라, 소론과같은 사정이 있다고 가정하더라도 피고인에게 징역 2년의 형이 선고된 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지못하므로, 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다.

(2) 광주 지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유에 대하여 살피건대,

일건 기록에 의하면, 피고인 2는 피고인이 아닌 소론의 공소외 1에게 대한 사법경찰관 사무취급이 작성한 피의자 심문조서와 동인에게 대한 검사의 피의자 심문조서 및 피고인이 아닌 공소외 2에게 대한 사법경찰관 사무취급이 작성한 피의자 신문조서를 각 부인하였고, 증거로 함에 동의하지 아니하였음이 명백하고, 검사는 위의 양인을 동인들의 수사기관에서의 진술조서의 성립 진정을 증명하기 위하여 법원에 소환신청하자 「법원은 이를 채택하여 소환 하였으나 공소외 1에게 대하여는 그 소환장이 송달불능되자 검사는 그 소재탐사도 한 바 없이 바로 동인의 소환 신청을 철회하였고, 공소외 2에게 대하여는 동인은 소환장을 두번이나 수령하였으면서 출석하지 아니하였음에도 불구하고, 검사는 동인에게 대한 구인신청도 하지 아니하고, 도리어 동인의 소환신청을 철회하므로서 위 각조서의 원 진술자인 동인들을 공판정에서 심문 할 수 없게 되었음이 명백한 바, 위와 같은 경우로 인하여 공소외 1, 2가 공판정에서 그들이 수사기관에서 진술하였던 진술조서의 성립진정을 증명하기 위하여서 진술을 할 수 없게 된 경우에는 형사소송법 제314조 의 소위 "공판정에서 진술을 요할 자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여진술 할 수 없는 경우"에 해당될 수 없다는 취지로 판단한 원판결에 위법이있다 할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 동 상고이유는 이유없다고 아니할 수 없다.

그러므로 피고인 김성환의 상고이유와, 피고인 이재권에게 대한 검사의 상고는 각 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.