가등기 권리자의 본등기 청구권은, 가등기후에, 제3자에게 소유권 이전등기가 경유 되었더라도, 그 이전등기의 말소 없이 본등기를 명할 수 있다

가등기 후에 가등기권리자 이외의 제3자에 대한 소유권이전의 본등기가 경유되었다 하여도 가등기권리자의 본등기청구권은 이행불능상태에 있다고 할 수 없으므로 제3자의 소유권이전등기의 말소등기 없이 그 가등기의 본등기를 명할 수 있다.

부동산등기법 제61조 , 부동산등기법 제62조

망 소외인 소송수계인 원고(반소피고) 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김갑수)

원고 보조참가인 (소송대리인 변호사 김갑수)

피고(반소원고) (소송대리인 변호사 정병희)

서울고등법원 1966. 3. 23. 선고 65나893, 894 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용중 원고들 (반소피고들)의 상고에 의하여 생긴 부분은 원고들(반소피고들)의 부담으로 하고, 원고들(반소피고들)보조참가에 의하여 생긴 부분은 동 보조참가인의 부담으로 한다.

원고들(반소피고들 이하 단순히 원고들이라고 약칭한다.) 소송대리인의 상고이유 제1점의 요지는, 매매계약에 있어 계약당사자 사이에 수수된 계약금은 예약수부금의 성질을 가진 것이며, 위와같은 계약금이 수수된 경우에는 매수인은 언제든지 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 언제든지 계약금의 배액을 배상하고 계약을 해제할 권리를 보류하였다 할것이므로, 매도인은 계약금배액의 이행제공이 필요없이 다만 앞으로 계약금 배액을 배상할 취지아래 계약해제의 의사표시만 하므로서 계약을 해제할수 있다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 현실적으로 계약금배액의 이행의 제공이 있음을 요한다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 법률해석을 그릇한 위법이 있다는데 있으나, 매매계약 당사자간에 계약금을 수수하고, 계약해제권을 유보한 경우에, 계약금을 받은 자가 배액을 상환하고 계약을 해제함에는 단순한 의사표시만으로는 해제할수 없고, 반드시 그 의사 표시와 동시에 배액을 상환하거나, 적어도 그 이행의 제공이 있음을 요한다 함이 본원판례(1951. 7. 3. 선고 4283 민상37 사건 참조)로 하는바이므로, 같은견해 아래 본건 매매계약의 매도인으로서 원고들의 피상속인 소외인이 그가 받은 계약금의 배액을 현실적으로 이행제공하지 않고 한 계약해제의 의사표시의 효력을 인정하지 않았음은 정당하다. 반대의 견해로 원심의 정당한 법률해석을 비난하는 상고논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점에 대한 판단,

위 소외인이, 매도인으로서 비록 계약금배액을 상환할 취지로 계약을 해제한다는 의사표시를 하였더라도, 그 의사표시는 위에서 설시한바와 같은 계약해제의 효과가 발생할수 없음이 위에서 설명한바와 같고, 소외인의 적법한 계약해제권의 행사가 있기전에 피고(반소원고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다.)가 그 채무의 이행에 착수한 사실을 적법히 확정된 이상, 그후에 소외인의 계약금 배액의 이행의 제공 또는 변제공탁을 전제로한 계약해제권의 행사로 인하여 매매계약이 유효히 해제될수 없음이 민법 제565조 제1항 의 법의에 비추어 명백하므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.

같은 상고이유 제3점에 대한 판단,

원판결을 검토하면, 본건에 있어 소외인이 계약금 배액배상으로 인한 계약해제를 하려면 계약금배액의 현실의 제공이 있어야 함을 전제로 판시한 취지를 알수 있으므로, 원판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할수없다.

같은 상고이유 제4점에 대한판단,

원심이, 본건에 있어, 본건 부동산에 대한 피고명의로 소유권 이전등기 청구권 보전을 위한 가등기 후에, 원고보조참가인 앞으로 소유권 이전등기가 경유되었다 하더라도, 가등기 후에 가등기 권리자, 이외의 제3자에 대한, 소유권 이전의 본등기가 경유되었다 하여도, 가등기 권리자의 본등기 청구권은 이행불능상태에 있다고 할 수 없으므로, 제3자의 소유권 이전등기의 말소등기 없이 피고에게 소유권 이전의 본등기를 명한 원심조치는 정당하며, 반대의 견해로 원고보조참가인에 대한 소유권 이전등기 말소없이, 피고에게 소유권 이전의 본등기를 명한 원심조치는 위법이라는 상고논지는 이유없다.

그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.