갑이 구 식품위생법상 식품접객업(일반음식점) 영업 신고를 한 후 영업장의 테이블과 테이블 사이의 빈 공간에서 손님들이 음악과 조명에 맞추어 춤을 출 수 있도록 하는 형태로 영업하자, 관할 구청장이 영업장에 무도장을 설치하였다는 이유로 갑에게 시설개수명령을 한 사안에서, 위 시설개수명령은 위법하다고 한 사례

갑이 구 식품위생법(2013. 5. 22. 법률 제11819호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 식품접객업(일반음식점) 영업 신고를 한 후 영업장의 테이블과 테이블 사이의 빈 공간에서 손님들이 음악과 조명에 맞추어 춤을 출 수 있도록 하는 형태로 영업하자, 관할 구청장이 영업장에 무도장을 설치하였다는 이유로 갑에게 구 식품위생법 제74조 에 따라 시설개수명령을 한 사안에서, 위 영업장에 무도장이 객관적으로 실재하지 않음에도 실질적으로 무도장을 설치한 것에 해당한다는 이유로 한 위 시설개수명령은 위법하여 취소되어야 한다고 한 사례.

구 식품위생법(2013. 5. 22. 법률 제11819호로 개정되기 전의 것) 제36조 , 제37조 제4항 , 제74조 , 제94조

원고 (소송대리인 법무법인 씨에스 담당변호사 안천식)

서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 하태웅)

서울행법 2014. 5. 16. 선고 2013구합64097 판결

2014. 10. 31.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 피고가 2013. 11. 14. 원고에게 한 시설개수명령을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 인정 사실

가. 원고의 일반음식점 영업 신고

원고는 2011. 11. 23. 피고에게 식품위생법(2013. 5. 22. 법률 제11819호로 개정되어 2013. 11. 23. 시행되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다) 제36조 , 제37조 제4항 주1) 의 규정에 따라 ‘○○○○’라는 명칭으로 서울 강남구 (이하 생략) 지하1층 226.16㎡(이하 ‘이 사건 영업장’이라 한다)에서 식품접객업(일반음식점) 영업의 신고를 하였다.

나. 원고의 무허가 유흥주점 영업

이 사건 영업장에는 객실이나 별도의 무대가 설치되어 있지는 않지만 전체적으로 매우 어둡고 레이저조명 등 특수조명시설이 설치되어 있으며 대형스피커를 통하여 큰 소리의 음악이 제공되었다. 테이블이 10개 정도로 많지 않아 바에서 자리가 나기를 기다리는 손님들이 많고, 농구이벤트·포켓볼 토너먼트·링 던지기 등 이벤트가 벌어지는 때에는 대부분의 손님들이 이벤트 게임에 참여하기 위하여 줄을 서서 기다리는데, 위와 같이 자리나 이벤트 참여 순서를 기다리는 손님들은 테이블과 테이블 사이의 빈 공간에 서서 흥겨운 음악에 맞춰 자유롭게 춤을 추곤 하였다.

서울중앙지방법원은 2014. 4. 10. 선고 2013고정6904 판결 및 2014. 7. 10. 선고 2014노1388 판결에서, 원고는 2012. 5.경부터 2013. 10. 3.경까지 이 사건 영업장에 유흥시설에 해당하는 무도장을 별도로 설치하지 않았다고 하더라도 영업장의 빈 공간을 이용하여 손님들이 춤을 출 수 있도록 하는 것을 주요한 영업형태로 삼았으므로, 이는 무허가 유흥주점 영업에 해당한다는 이유로 원고에게 법 제94조 제3호 주2) , 제37조 제1항 을 적용하여 벌금 1천만 원의 형을 확정하였다.

다. 피고의 시설개수명령

피고는 2013. 11. 14. 원고가 이 사건 영업장에 무도장을 설치하였다는 이유로 법 제74조 주3) 를 적용하여 원고에게 2013. 12. 12.까지로 기간을 정하여 시설개수명령을 하였다.

[증거] 갑 제1, 2호증, 갑 제11호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

이 사건 영업장에는 유흥시설인 무도장 등 일반음식점 영업의 시설기준에 어긋나는 시설, 즉 개수할 시설이 존재하지 않으므로 피고의 시설개수명령은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 피고의 주장

이 사건 영업장에 손님들이 춤을 출 수 있는 별도의 무도장이 설치되어 있지 않다고 하더라도, 원고는 이 사건 영업장에서 손님들이 춤을 출 수 있도록 대형스피커와 특수조명시설을 설치하고 테이블 등을 치워 춤을 출 수 있는 공간을 제공하였는바, 이는 실질적으로 무도장을 설치한 것에 해당하므로, 원고는 이 사건 영업장에서 손님들이 춤을 출 수 없도록 시설을 개수하여야 한다.

3. 판단

가. 법 제36조 제1항 의 규정에 의하면 식품접객업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 하고, 법시행규칙(2013. 12. 13. 총리령 제1047호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) [별표 14] 업종별시설기준( 제36조 관련)에 의하면 8. 식품접객업의 시설기준으로 가. 공통시설기준과 나. 업종별시설기준을 규정하고 있는데, 가. 공통시설기준 1) 라)에 의하면, 공연을 하려는 일반음식점의 영업자는 무대시설을 영업장 안에 객석과 구분되게 설치하되 객실 안에 설치하여서는 아니 되고, 나. 업종별시설기준 1) 바)에 의하면, 일반음식점의 객실 안에는 무대장치, 음향 및 반주시설, 우주볼 등의 특수조명시설을 설치하여서는 아니 된다.

그런데 이 사건 영업장에 객실이나 무대시설이 별도로 설치되어 있지 않음은 위에서 본 바와 같고, 객실이 아닌 홀에 설치되어 있는 음향시설이나 특수조명시설이 일반음식점의 시설기준에 어긋나는 것은 아니며, 달리 이 사건 영업장에 일반음식점의 시설기준에 맞지 않는 부분이 존재한다는 점에 대한 아무런 증거가 없다.

나. 피고의 주장은, 원고가 위 음향시설이나 특수조명시설을 손님들이 춤을 추는 데 이용할 우려가 있으므로 그와 같이 이용할 수 없도록 개수(개수)하여야 한다는 것인데, 그 이행방법에 대하여는 처분서에 아무런 설명이 없다.

그러나 원고가 법 제74조 제1항 에 따른 시설개수명령을 위반하는 경우 피고는 영업정지 내지 영업소폐쇄를 명할 수 있고( 법 제75조 제1항 제17호 ), 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있는 점( 법 제101조 제2항 제8호 )에 비추어, 시설개수명령의 대상이나 내용은 수범자가 이행할 수 있도록 명확하게 표현되어야 한다.

살피건대, 위 음향시설이나 특수조명시설이 일반음식점의 시설기준에 어긋나는 것은 아니고, 다만 위 시설을 무허가 유흥주점 영업에 이용하였을 때에 비로소 그 이용이 위법하게 되는 것인데, 위 시설이 무허가 유흥주점 영업에 이용될 수 있다는 사정만으로 위 시설이 시설기준에 맞지 않는 위법한 시설로 되는 것은 아니므로, 시설개수명령으로써 위 시설의 철거를 명할 수 없다.

또한 시설개수명령의 문언상 시설의 ‘개수’란 시설에 존재하는 물리적 하자, 즉 외형적 흠결이나 불비에 대하여 물리적으로 변경을 가하는 것인데, 그러한 하자가 존재하지 않는 적법한 시설의 이용형태나 범위를 제한하는 내용의 시설개수명령은 할 수 없다고 봄이 주4) 상당하므로, 시설개수명령으로써 위 음향시설이나 특수조명시설을 손님이 춤을 추는 것을 허용하는 유흥주점 영업에 이용하는 것을 금지할 수도 없다.

법 제74조 제1항 의 시설개수명령을 위반한 경우에 법 제36조 의 시설기준을 위반한 경우와 동일하게 영업정지나 영업소폐쇄를 정한 법 제75조 의 적용을 받는 주5) 점 에 비추어 보아도, 시설개수명령은 시설기준을 위반한 영업시설에 대하여 할 수 있는 것이지, 시설기준을 위반하지 않은 영업시설에 대하여 그 불법적인 이용을 금지하기 위하여 할 수는 없다.

다. 나아가 적법하게 설치된 영업시설의 불법이용을 영업자 준수사항 위반으로 규제하는 것은 가능하므로 살피건대, 법 제44조 제1항 은 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.”라고 규정하고 있고, 법시행규칙 [별표 17]에서 식품접객영업자 등의 준수사항( 제57조 관련)을 규정하고 있는데, 6. 식품접객업자의 준수사항 타. 2)에 의하면, 일반음식점영업자가 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하는 행위를 하여서는 아니 되고, 6. 버.에 의하면, 일반음식점영업자는 영업장 안에 설치된 무대시설 외의 장소에서 공연을 하거나 공연을 하는 행위를 조장·묵인하여서는 아니 된다(다만 일반음식점영업자가 손님의 요구에 따라 회갑연, 칠순연 등 가정의 의례로서 행하는 경우에는 그러하지 아니하다).

이에 의하면 법시행규칙 [별표 17] 6. 타. 2)에 일반음식점 영업자가 손님이 춤을 추도록 허용하는 행위를 금지하는 내용이 포함되는 것으로 개정되지 않는 한, 원고가 향후 이 사건 영업장에서 손님이 춤을 추도록 허용하는 유흥주점 영업행위를 하더라도 영업자 준수사항 위반으로 되지 않고, 따라서 영업자 준수사항을 위반한 경우에 적용되는 법 제75조 제1항 제13호 에 의하여 영업정지 내지 영업소폐쇄를 명할 수 없으며, 단지 법 제94조 제3호 를 적용하여 무허가 유흥주점 영업으로 형사처벌할 수 있을 뿐이다. 이 경우 법 제75조 에서 영업정지나 영업소폐쇄를 명할 수 있도록 규정하고 있지 아니하므로 일반음식점 영업의 정지나 영업소폐쇄는 불가능하다.

피고는 원고가 향후 이 사건 영업장에서 손님이 춤을 추도록 허용하는 행위에 대하여 시설개수명령을 하고 이를 위반한 경우에 법 제94조 제3호 에 의한 형사처벌 이외에 법 제75조 제1항 제17호 에 의한 일반음식점 영업의 정지나 영업소폐쇄도 할 목적으로 시설개수명령을 한 것으로 보이나, 그러한 목적은 영업자 준수사항에 관한 법시행규칙을 개정함으로써 달성할 수 있을 것이다.

라. 따라서 이 사건 영업장에 무도장이 객관적으로 실재하지 않음에도 불구하고, 손님들이 테이블과 테이블 사이의 빈 공간에서 음악과 조명에 맞추어 춤을 춘 것이 실질적으로 무도장을 설치한 것에 해당한다는 이유로 한 피고의 시설개수명령은 위법하여 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 피고의 시설개수명령을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 법 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. 3. 식품접객업 ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. 법시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25052호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조(영업의 종류) 법 제36조 제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 라. 유흥주점영업: 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업 제22조(유흥종사자의 범위) ① 제21조 제8호 (라)목에서 “유흥종사자”란 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 유흥접객원을 말한다. ② 제21조 제8호 (라)목에서 “유흥시설”이란 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장을 말한다. 법 제37조(영업허가 등) ① 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. ④ 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 법시행령 제23조(허가를 받아야 하는 영업 및 허가관청) 법 제37조 제1항 전단에 따라 허가를 받아야 하는 영업 및 해당 허가관청은 다음 각 호와 같다. 2. 제21조 제8호 (라)목의 유흥주점영업: 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장 제25조(영업신고를 하여야 하는 업종) ① 법 제37조 제4항 전단에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다. 8. 제21조 제8호 (나)목의 일반음식점영업

주2) 법 제94조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 3. 제37조 제1항을 위반한 자

주3) 법 제74조(시설 개수명령 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업시설이 제36조에 따른 시설기준에 맞지 아니한 경우에는 기간을 정하여 그 영업자에게 시설을 개수(개수)할 것을 명할 수 있다.

주4) 이와 달리 공중위생관리법상 ‘개선명령’은 영업장의 시설 및 설비기준 위반에 대하여서 뿐만 아니라 영업자의 위생관리의무 위반에 대하여서도 할 수 있다(제10조).

주5) 법 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다)를 명할 수 있다. 6. 제36조를 위반한 경우 17. 제74조 제1항에 따른 명령을 위반한 경우