서울지법 의정부지원 1984. 12. 14. 선고 84고단1006 판결 : 확정

이건 공소사실의 요지는 피고인이 1984. 5.초순경 경기 구리읍 수택리에 있는 피고인 경영의 구리시장 가동 (호수 생략)호 점포에서 피해자로부터 같은해 1. 14.경 처분위임을 받은 피해자 소유의 위 구리시장내 나동 점포 1동을 타처에 처분하여 수령한 대금 일부 금 300만 원을 피해자의 부탁대로 피해자의 채권자인 고소인에 대한 변제를 위하여 보관중 그 시경 피고인의 공소외인에 대한 채무를 변제하는데 이를 횡령하였다는 것이다.

살피건대, 피해자에 대한 호적등본과 피고인의 망부에 대한 제적등본의 각 기재에 의하면 피고인은 피해자의 이모인 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인과 피해자 사이에는 민법상 소위 편면적 친족관계가 존재하는 것으로 보여진다. 즉 피고인 쪽에서 보면 피해자는 피고인의 자매의 직계비속인데 민법 제768조 는 형제의 직계비속만을 혈족으로 규정하고 있으므로 자매의 직계비속은 자연적으로는 혈족관계가 존재한다고 하더라도 법률상 혈족관계가 없는 것으로 해석되어 친족관계가 없다 할 것이고(친족법 학자들 가운데는 이 경우도 친족관계가 존재한다는 유력한 반대설이 있다.), 다른 한편 피해자 쪽에서 보면 피고인은 4촌 이내의 모계혈족으로서 민법 제777조 제2항 의 규정에 따라 친족관계가 있는 것으로 보여지는 것이다. 그런데 한편 이러한 편면적 친족관계에도 형법 제328조 제2항 소정의 친족상도례가 적용된다고 보는 것이 타당하다 할 것이므로( 대법원 1980. 3. 25. 선고, 79도2874 판결 ; 1980. 9. 9. 선고, 80도1335 판결 등 참조: 위 각 판결에 따르면 결국 결론은 편면적 친족관계에도 친족상도례를 적용한다는 입장을 천명한 것으로 보여진다. 따라서 우리 대법원의 견해에 따르면 편면적으로도 친족관계가 존재하지 않는 것으로 보여지는 이종사촌 또는 그 배우자들 사이에는 친족상도례의 적용이 없고, 외삼촌과 조카사이, 이모와 조카사이, 한편에서는 외사촌이고 반대편에서는 고종사촌인 경우 또는 그 배우자들 사이에 존재하는 편면적 친족관계에는 친족상도례의 적용이 있으며, 그 나머지 삼촌과 조카사이, 고모와 조카사이, 친사촌 또는 그 배우자들 사이에는 쌍면적인 완전한 친족관계가 있으므로 친족상도례의 적용이 있어야 할 것이다) 이건 범죄도 마땅히 피해자의 고소가 있어야 이를 논할 수 있을 것임에도 불구하고 고소인이 피고인을 상대로 고소를 제기하였다 이를 취소하였을 뿐 피해자의 고소없이 이건 공소가 제기되었음이 기록자체에 의하여 명백하므로 결국 이건 공소는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 이건 공소를 기각하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 손용근