원고 (소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 남성원)

육군참모총장

2011. 5. 26.

대전지방법원 2010. 10. 13. 선고 2010구합1028 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 7. 15. 원고에 대하여 한 전역명령처분을 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 당심에서 제기한 원고의 주장에 관한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가하는 부분

가. 개시사유가 없다는 주장에 관한 판단

1) 원고의 주장

당초 “원고가 정직 3개월의 중징계처분을 받은 자에 해당한다.”는 사유로 군인사법 시행규칙 제57조 제2호 에 따라 전역심사절차가 개시되었는데, 도중에 특별사면에 의하여 징계처분의 효력이 상실되었으므로, 피고는 개시사유가 없음에도 이 사건 처분을 한 잘못이 있다.

2) 판단

가) 인정사실

① 원고의 지휘관인 제205포병대대장 중령 소외 2는 2005. 9. 30. “원고는 병사들에 대하여 상습적인 언어폭력과 가혹행위를 자행하고, 하사 소외 1(대법원판결의 소외인)에게 폭언, 욕설, 인격비하 발언을 함으로써 소외 1에게 군무이탈의 원인을 제공하였으며, 소외 1의 군무이탈사실을 목격하고도 지연 보고하였고, 이로 인하여 정직 3개월의 징계처분을 받은 사실이 있고, 지휘관의 지도와 교육 등에도 불구하고 크게 개선되지 않고 반성하지도 않아 군의 화합과 단결을 저해하는 자에 해당한다”는 내용의 현역부적합처리 대상자보고를 하였다(을 제6호증).

② 이에 2005. 10. 17. 현역복무부적합자 조사위원회가, 2005. 10. 26. 현역복무부적합자 전역심사위원회가 각 개최된 후, 제5보병사단장은 2005. 10. 31. 원고에 대한 1차 전역명령을 하였으나, 위 ‘현역복무부적합자 조사위원회 및 전역심사위원회의 구성에 잘못이 있다는 사유로’ 법원의 확정판결에 따라 1차 전역명령이 취소되었다.

③ 그 후 2009. 1. 22. 다시 현역복무부적합자 조사위원회가 개최되어 원고가 ‘중징계처분을 받은 자’일 뿐만 아니라 ‘기타 현역복무에 부적합하다고 보고된 자’에 해당한다는 사유로 전역심사회부결정이 내려졌다(갑 제16호증의 1 내지 4).

④ 또한 2009. 7. 14. 다시 현역복무부적합자 전역심사위원회가 개최되어 원고가 ‘배타적이며 화목하지 못하고, 군의 단결을 파괴하는 자’에 해당한다는 사유로 군인사법 시행규칙 제56조 제2항 제2호 에 따라 현역복무부적합자 전역 의결이 내려졌고(을 제4호증, 갑 제17호증의 1, 2), 이에 따라 피고는 2009. 7. 15. 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거 : 갑 제1, 2, 4호증, 제16호증의 1 내지 4, 제17호증의 1, 2, 을 제4, 6호증, 제7호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지]

나) 이 사건 처분의 개시사유

(1) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고에 대한 전역심사절차는 원고의 지휘관의 현역복무부적합자 보고(을 제6호증)에 따라 개시되었음을 알 수 있고, 그 보고 내용에 의하면 원고에 대한 전역심사절차의 개시사유는 군인사법 시행규칙 제57조 제2호 사유(중징계 처분을 받은 자) 뿐만 아니라 같은 조 제7호 사유(기타 제58조 규정에 의하여 현역복무적합자로 보고된 자)에도 해당한다.

그렇다면 원고에 대한 징계처분이 특별사면에 의하여 효력이 상실되어 위 시행규칙 제57조 제2호 의 개시사유가 부정된다고 할지라도 같은 조 제7호 의 개시사유는 여전히 존재하므로, 이 사건 처분이 개시사유 없이 이루어졌다고 볼 수 없다.

(2) 또한 현역복무부적합자 전역제도와 징계제도는 그 제도적 취지를 달리하고 특별사면으로 징계처분의 효력이 상실된다고 하더라도 여전히 전역명령을 할 수 있는바( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다64298 판결 참조), 원고의 주장과 같이 전역심사절차의 개시사유로 위 시행규칙 제57조 제2호 사유만 존재하고 절차 진행 도중 징계처분에 관하여 특별사면이 있다고 하더라도, 이미 ‘징계처분’을 개시사유로 하여 적법하게 진행된 전역심사절차까지 효력이 없다고 할 수 없다.

(3) 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

나. 새로 전역심사절차를 거쳐야 한다는 주장에 관한 판단

1) 원고의 주장

① 1차 전역명령, 2차 전역명령 및 이 사건 처분은 각각 별개의 처분이고 1차 전역명령과 2차 전역명령이 취소되었으므로, 1차 전역명령 및 2차 전역명령에 필요한 절차와는 별도로 이 사건 처분을 함에 있어서 개시사유를 밝히고 현역복무부적합자 조사위원회 및 전역심사위원회의 결의를 거치는 등 전역심사절차를 새로 거쳐야 한다.

② 그럼에도 피고는 위와 같은 절차를 거치지 않고 이 사건 처분을 한 잘못이 있다.

2) 판단

가) 절차상 또는 형식상 하자로 행정처분을 취소하는 판결이 확정되거나 행정심판청구를 인용하는 재결이 있는 경우, 행정청은 적법한 절차 또는 형식을 갖추는 등 그 위법사유를 보완하면 다시 동일한 행정처분을 할 수 있다( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91누5242 판결 , 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두16879 판결 참조).

나) 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고에 대한 전역명령을 하는 과정에서, 1차 전역명령 및 2차 전역명령이 그 절차 또는 형식상 하자로 취소되었고, 그와 같은 하자를 보완하여 적법한 절차 또는 형식을 갖춘 후 이 사건 처분이 이루어졌음을 인정할 수 있다. 그렇다면 이와 같이 절차상 또는 형식상 하자를 보완하여 이 사건 처분이 이루어진 이상 달리 위법하다고 할 수 없고, 원고의 주장처럼 1차 전역명령 및 2차 전역명령과는 별도로 적법한 절차까지도 다시 거쳐야 하는 것은 아니다.

다) 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그러므로 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.