피고인

피고인

김옥환

변호사 김영철 (국선)

대전지방법원 천안지원 2011. 1. 12. 선고 2010고합176 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해

1) 피고인은, 피고인과 피해자 공소외 3(이하 ‘피해자’라 한다) 사이에 천안시 서북구 군동리 (지번 생략) 전 2,922㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 명의신탁 약정이 있음을 알지 못하는 전 소유자 공소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하였다. 따라서 피고인의 이 사건 부동산의 취득은 이른바 계약명의신탁에 따른 것이어서, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후 같은 법 제11조 가 정한 유예기간이 경과함으로써 수탁자인 피고인은 같은 법 제12조 제1항 , 제4조 에 따라 이 사건 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하였으므로, 피고인은 이 사건 범행 당시 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않았다.

2) 피고인이 횡령으로 취득한 재물의 가액이 5억 원에 미치지 않으므로, 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 성립하지 않는다.

나. 양형부당

원심의 양형(징역 2년)은 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

가. 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었는지

1) 관련 법리

부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제2조 , 제4조 , 제11조 , 제12조 의 규정에 의하면, 위 법률 시행 이전에 이른바 계약명의신탁에 따라서 수탁자가 당사자가 되어 그 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 다음 위 법률 시행 후 1년의 유예기간 내에 실명등기를 경료하지 아니한 경우에 있어서는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하지만 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2005도9733 판결 등 참조).

2) 이 사건 부동산의 매매계약 당시 전 소유자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하였는지

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 피해자가 제출한 1991. 4. 13.자 부동산매매계약서(수사기록 제10쪽 주1) ) 의 기재, 이 사건 부동산의 전 소유자인 공소외 1의 당심 진술 및 이 사건 부동산의 매매를 중개한 공소외 4의 당심 서면증언서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 5는 당심 법정에서 당시 이 사건 부동산의 매매를 중개하였다면서 피고인의 주장에 부합하는 듯한 진술을 한 바 있으나, 이 사건 부동산의 전 소유자인 공소외 1은 당심 법정에서 공소외 5는 전혀 모르는 사람이고, 당시 이 사건 부동산의 매매는 공소외 5가 아닌 공소외 4가 중개하였으며, 당시 공소외 4로부터 ‘이 사건 부동산을 사는 사람이 따로 있고 등기 내는 사람이 따로 있다’는 말을 들었다고 진술하고 있는 점, ② 공소외 4도 당심에서 ‘이 사건 부동산의 매매는 자신이 중개하였고, 공소외 5가 중개한 사실이 없다’, ‘당시 피해자가 공소외 6과 함께 있었고, 피해자가 매수대금을 지급한 것으로 기억한다’는 취지로 서면에 의하여 진술하고 있는 점, ③ 피해자가 제출한 1991. 4. 13.자 부동산매매계약서에는 특약사항으로 “상기 토지의 잔금 지불 후 이전상의 시간적 여유를 두고 상호 협조하여 명의이전을 완료하기로 한다”는 문구가 기재되어 있는 점, ④ 피고인도, 이 사건 부동산의 매매계약에 따른 잔금을 지급한 후(매매계약상 잔금 지급일은 1991. 5. 20.임) 3개월이 지나도록 소유권이전등기절차를 이행하지 않자 전 소유자가 그 이행을 독촉하였고, 그 때 전 소유자에게 이 사건 부동산의 실제 매수자가 피해자라는 사실을 말했다고 주장하고 있는 점, ④ 명의신탁 약정에 따른 피고인 명의의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기는, 피해자가 제출한 1991. 4. 13.자 부동산매매계약서가 아니라 피고인과 전 소유자인 공소외 1이 별도로 작성한 1991. 9. 7.자 부동산매매계약서에 따라 위 날짜의 매매를 원인으로 하여 1991. 10. 11. 비로소 경료된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 부동산의 전 소유자인 공소외 1은 이 사건 부동산의 매매계약 당시 이 사건 부동산의 실제 매수자는 피해자인데 피고인이 피해자와의 명의신탁 약정에 따라 매매계약의 당사자가 되어 그에 따른 소유권이전등기를 피고인 명의로 경료한다는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 부동산의 매매계약 당시 전 소유자인 공소외 1이 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하였음을 전제로 한 피고인의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 피고인이 횡령으로 취득한 재물의 가액이 5억 원 이상인지

1) 공소사실

피고인은 1991. 4. 13.경 피해자 공소외 3이 공소외 1로부터 매수한 천안시 서북구 군동리 (지번 생략) 전 2,922㎡에 대하여 피해자와 사이에 명의신탁 약정에 따라 같은 해 10. 11. 위 부동산의 소유권이전등기를 경료한 수탁자로서 피해자를 위하여 위 부동산을 보관하여 왔다.

피고인은 피해자를 위하여 위 부동산을 보관하던 중 2008. 5. 13.경 천안시 동남구 (이하 생략) 공소외 7 법무사합동법인에서 시가 6억 6,300만 원 상당의 위 부동산을 공소외 2 농업협동조합에 임의로 채권최고액 3억 6,600만 원의 근저당권을 설정해주었다.

이로써 피고인은 6억 6,300만 원 상당의 피해자의 재물을 횡령하였다.

2) 원심의 판단

원심은, 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정함으로써 횡령한 재물의 가액을 이 사건 부동산 전체의 시가인 6억 6,300만 원 상당으로 보아 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실을 유죄로 판단하였다.

3) 이 법원의 판단

가) 관련 법리

형법상 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립되고 그 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 않으나, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄에 있어서는 횡령행위로 인하여 취득한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이면 그것이 범죄구성요건의 일부로 되어 가중 처벌되게 되어 있으므로, 그와 같은 가액의 산정은 엄격하고 신중하게 하여야 한다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2880 판결 참조).

나) 피고인이 횡령으로 취득한 재물의 가액

위와 같은 법리에 비추어 타인의 재물을 횡령한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 의 적용을 전제로 하여 그 재물의 가액을 산정함에 있어서는, 횡령행위의 태양에 따라 소비, 반출, 은닉, 매각, 증여, 교환 등의 경우에는 그 재물의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 이 사건과 같이 담보제공으로 인한 횡령의 경우에는 담보권 자체의 가치에 중점이 있기 때문에 위 소비, 매각 등으로 인한 횡령의 경우와 다르게 취급하는 것이 마땅하므로, 특별한 사정이 없는 한 담보권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액을 이득액이나 피해액으로 보는 것이 일반의 상식에도 부합한다고 본다. 또한 특정물을 담보로 제공하고 대출받은 경우 피담보채권액 상당의 재산상의 이익을 취득한 배임죄로 평가할 수 있는 점에 비추어 보면, 같은 행위를 횡령죄로 평가하는 경우에도 그 이득액을 횡령물의 가액이 아니라 피담보채권액으로 보는 것이, 배임죄와의 관계에서 보더라도 타당한 해석이라고 본다.

그런데 이 사건에서 이 사건 부동산에 의하여 담보되는 근저당권의 채권최고액 및 피담보채권액은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 3억 6,600만 원 및 2억 5,000만 원이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 를 적용함에 있어 피고인의 횡령으로 인하여 취득한 재물의 가액은 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액인 2억 5,000만 원 상당이라고 봄이 상당하고, 달리 피고인의 횡령으로 취득한 재물의 가액이 5억 원 이상임을 인정할 증거가 없다.

다) 소결론

그렇다면 이 사건 공소사실에 대하여는 횡령죄로 의율하였어야 함에도 불구하고, 원심은 피고인의 횡령으로 취득한 재물의 가액을 5억 원 이상으로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 의율하여 이를 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 가 정한 재물의 가액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

따라서 피고인의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 양형부당 주장에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

원심판결의 범죄사실 중 두 번째 문단의 “ 공소외 2 농업협동조합에”와 “임의로” 사이에 “피담보채권액 2억 5,000만 원을 담보하기 위하여”를 추가하고, 마지막 문단의 “6억 6,300만 원”을 “2억 5,000만 원”으로 변경하는 것을 제외하고는 원심판결과 같다.

1. 피고인의 원심 법정진술

1. 당심 증인 공소외 3, 1의 각 법정진술

1. 공소외 4 작성의 당심 서면증언서

1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서

1. 사법경찰리가 작성한 공소외 3에 대한 진술조서

1. 사법경찰리 작성의 수사보고(수사기록 제99쪽)

1. 부동산등기부등본

1. 피고인이 제출한 1991. 4. 13.자 부동산 매매계약서(수사기록 제10쪽)

1. 각 근저당권설정등기신청

1. 여신정보조회서

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제355조 제1항 (징역형 선택)

이 사건 범행으로 인한 피해액이 거액임에도 불구하고 피해가 전혀 회복되지 않고 있을 뿐만 아니라 피해자와 합의하지도 못한 점에서 그 죄책이 가볍지는 않으나, 이 법원이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 무죄로 판단하는 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 피해자가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 지체하는 동안 피고인이 이 사건 부동산에 관한 재산세 등 각종 공과금을 부담하면서 관리해온 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후 정황 등 형법 제51조 에서 정한 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점의 요지는 항소이유에 대한 판단부분인 위 제2의 나.1)항과 같은바, 항소이유에 대한 판단부분인 위 제2의 나.3)항에서 판단한 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

주1) 피고인은 수사기관 및 당심에서, 공소외 5가 당시 이 사건 부동산을 중개하면서 작성하였다는 1991. 4. 13.자 이 사건 부동산의 매매계약서(수사기록 제86쪽)를 제출하였다. 그러나 위 매매계약서는 피해자가 제출한 같은 날짜의 매매계약서와 기재 내용은 동일하지만 피해자가 제출한 위 매매계약서에는 중개인 란에 공소외 4의 인적사항이 기재되어 있는 데 반해 피고인이 제출한 위 매매계약서에는 중개인 란이 공란으로 되어 있는 점, 공소외 5도 당시 공소외 4가 이 사건 부동산의 매매계약에 참여하였음을 인정하고 있는 점, 다음에서 보는 바와 같이 공소외 1, 공소외 4는 당심에서 공소외 5가 당시 이 사건 부동산을 중개하지 않았다는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어, 피고인이 제출한 위 매매계약서가 당시 작성된 진정한 매매계약서인지 의심스럽다.