강연익 외 64인 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 권정순)

서울특별시 성동구청장 (소송대리인 변호사 김형준)

행당제6구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 홍봉주 외 1인)

2011. 3. 15.

서울행정법원 2010. 10. 8. 선고 2010구합160 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고들의 청구를 기각한다.

3. 소송비용(보조참가로 인한 부분 포함)은 제1, 2심을 합하여 원고들이 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2009. 10. 9. 한 행당제6구역주택재개발정비사업조합 설립인가를 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 기하여 서울 성동구 행당동 100 일대 49,240㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)를 정비사업구역으로 하는 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행을 목적으로 설립된 정비사업조합이고, 원고들은 이 사건 사업구역 내 토지등소유자로서 참가인의 조합원이다.

나. 피고는 참가인으로부터 이 사건 사업구역 내 토지등소유자 622인 중 478인의 동의(동의율 76.85%)를 받았음을 전제로 조합설립인가 신청을 받고, 2005. 10. 19. 참가인의 설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제2호증의 기재

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 항변의 요지

피고는, 참가인이 이 사건 처분 이후인 2010. 4. 21. 피고로부터 조합설립 변경인가(이하 ‘이 사건 조합설립 변경인가’라고 한다)를 받아 이 사건 처분은 이미 그 효력을 상실하였으므로, 원고들에게 이 사건 처분을 다툴 법률상 이익이 없다는 취지로 주장한다.

나. 판단

(1) 살피건대, 을 제30호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 참가인은 2010. 4. 21. 피고로부터 조합정관의 변경, 조합원 변경(35명), 조합원 수의 변경(622명→618명)을 이유로 이 사건 조합설립 변경인가를 받은 사실을 인정할 수 있다.

(2) 그러나 도시정비법 제16조 제1항 에 의하면, 조합설립인가를 받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류, 그 밖에 특별시·광역시·도 또는 특별자치도 조례로 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하나, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다고 규정하고 있고, 도시정비법 시행령 제27조 에서 위 법조항의 위임에 따라 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있는 경미한 사항을 규정하고 있다.

한편 재개발조합설립 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재개발사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있는데( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다30427 판결 참조), 도시정비법 제16조 제1항 은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처분을 함에 있어서는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있으면서도, 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 도시정비법 시행령 제27조 각호 에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 하므로, 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 참조).

(3) 앞서 본 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 조합설립 변경인가는, 이 사건 사업구역의 면적은 49,240㎡로 그 변경 전후가 동일하고 다만 매매 등으로 인하여 조합원 중 35명이 교체되고 조합원의 수가 622명에서 618명으로 감소하는 한편 조합정관이 변경되었음을 이유로 하는 것이므로, 이는 위 도시정비법 시행령 제27조 제2호 , 제4호 가 정하는 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하다고 할 것이고, 따라서 이 사건 처분이 이 사건 조합설립 변경인가 처분에 흡수된다고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 위법사유가 있으므로 취소되어야 한다.

(1) 추진위원회 설립승인의 하자

행당제6구역주택재개발사업 조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 피고로부터 설립승인을 받아 조합설립행위를 하였는데, 위 추진위원회 설립승인은 아래와 같은 이유로 무효이고, 따라서 적법한 권한이 없는 추진위원회가 주체가 되어 조합설립행위를 한 것은 도시정비법의 제도와 취지에 반하여 무효이다.

(가) 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회가 구성되기 위하여는 그 전제로 ‘토지등소유자’의 범위가 확정될 필요가 있고, 이를 확정하기 위하여는 정비구역의 지정 및 고시가 있어야 하는데, 이러한 정비구역의 지정·고시 이전에 행하여진 피고의 이 사건 추진위원회에 대한 설립승인은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.

(나) 이 사건 추진위원회 설립승인 이후 서울특별시장의 도시·주거환경정비기본계획 변경 및 정비구역 지정·고시로 이 사건 사업구역이 확대되었으므로, 확대된 구역을 포함한 이 사건 사업구역 내 전체 토지등소유자 과반수로부터 조합설립추진위원회의 설립에 대한 동의서가 새로이 징구되어야 함에도 피고는 기존의 동의서를 기초로 이 사건 추진위원회에 대한 변경승인을 하였으므로 그 변경승인도 무효이다.

(2) 조합설립동의에 있어서 동의서의 하자

주택재개발정비사업조합의 설립을 위하여는 도시정비법 시행령 제26조 제1 , 2항 이 정한 비용의 분담기준, 사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합정관 등이 포함된 동의서에 의하여 정비구역 안에 소재한 토지등소유자 3/4 이상의 동의를 얻어야 하는데, 아래와 같은 이유로 무효인 동의서를 제외하면 위 동의율에 미달된다.

(가) 참가인의 설립을 위한 동의서(이하 ‘이 사건 동의서’라 한다)는 필수적으로 기재하여야 하는 비용의 분담기준, 사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항이 구체적으로 정하여져 있지 아니하여 무효이므로, 위 동의서는 전부 무효이다.

(나) 이 사건 동의서는 참가인 조합의 정관이 첨부되어 있지 아니하여 무효이다.

(다) 이 사건 동의서에 첨부된 인감증명서의 87.5%가 정비구역의 지정·고시되기 이전에 발급받은 것으로서 그 동의의 진정성이 없으므로, 이를 동의자의 수에서 제외하여야 한다.

(라) 이 사건 동의서에 인감증명서가 첨부되어 있지 않은 것이 7장이 존재하는바, 이를 제외하여야 한다.

(마) 서울 성동구 행당동 (지번 1 생략) 토지와 같은 동 (지번 2 생략) 토지의 공유자들이 토지등소유자 명부에서 누락되었는바, 전체 토지등소유자의 수에 추가되어야 한다.

(바) 공유에 속하는 토지 및 건물에 대하여 대표자 선임동의가 없는 동의서 15장과 대표자선임동의서가 있지만 공유자의 날인이 누락된 동의서 18장을 제외하여야 한다.

(사) 무허가건축물만을 소유한 경우에는 토지등소유자에 산입되지 아니하므로, 이를 제외하여야 한다.

(3) 창립총회 개최요건 및 조합정관 확정 결의의 하자

(가) 조합설립을 위한 창립총회를 개최하기 위하여는 조합설립을 위한 토지등소유자 3/4 이상의 동의를 받아야 하는데, 참가인은 이러한 동의요건을 갖추지 못한 상태에서 창립총회를 개최하였고, 이후에 77장의 동의서를 받아 위 동의요건을 충족하였음에도 새롭게 창립총회를 개최하지 않았으므로 위법하다.

(나) 참가인 조합 정관을 확정하기 위하여는 조합설립에 동의하는 조합원 수와 동등한 토지등소유자 3/4 이상의 별도 동의가 필요한데, 참가인 조합의 설립을 위한 창립총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석조합원 과반수의 찬성(일반 의결정족수)에 의하여 조합정관을 확정한 위법이 있다.

(4) 조합 정관의 하자

참가인 조합 정관(이하 ‘이 사건 조합정관’이라 한다)에는 조합설립에 동의한 자만 조합임원이 될 수 있도록 규정하여 조합설립에 동의하지 않은 조합원의 피선거권을 제한하고 있는바 이는 부당하므로 이러한 정관을 기초로 한 이 사건 처분도 위법하다.

나. 관계법령

별지2 관계법령의 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 서울특별시장은 2004. 6. 25. 서울특별시 고시 제2004-204호로 서울특별시 도시·주거환경정비 기본계획을 수립·고시하여 서울 성동구 행당1동 100 일대 88,000㎡를 검토대상구역으로 지정하였고, 2005. 10. 20. 같은 고시 제2005-313호로 위 구역을 77,600㎡로 변경하면서 이를 정비예정구역으로 고시하였다.

(2) 이 사건 추진위원회는 2005. 10. 19. 위 정비예정구역의 가운데를 가로지르는 폭 4미터 도로(별지3 정비예정구역 도면 표시 ㉮, ㉯의 각 점을 연결한 부분)를 경계로 그 아래 부분인 서울 성동구 행당동 100 일대 40,950㎡를 사업구역으로 하여 위 구역 내 토지등소유자 493인 중 343인의 동의(동의율 69.57%)를 받아 피고로부터 설립승인(이하 ‘이 사건 설립승인 처분’이라 한다)을 받았고, 그 후 2007. 8. 23. 서울특별시 고시 제2007-282호로 위 정비예정구역이 위 도로를 경계로 하여 이 사건 추진위원회의 사업대상지역인 위 40,950㎡를 포함하여 일부 구역(별지3 정비예정구역 도면 표시 A, B 각 부분)이 확장된 49,200㎡(이 사건 사업구역)와 그밖에 나머지 구역 등을 포함한 47,600㎡로 분리되었다.

(3) 참가인은 위와 같이 정비예정구역이 분리되면서 사업구역이 49,200㎡로 확정되자, 기존의 위 40,950㎡는 물론 확장된 구역을 포함한 49,200㎡ 전체를 기준으로 한 토지등소유자로부터 새로이 ‘정비사업을 시행할 범위의 확대 동의서’를 징구하여 토지등소유자 609인 중 402인의 동의(동의율 66.23%)를 받아 2007. 9. 20. 피고로부터 서울 성동구 행당1동 100 일대 49,240㎡를 사업시행예정구역으로 하여 사업구역확대에 따른 조합설립추진위원회 변경승인(이하 이 사건 변경승인 처분이라 한다)을 받았고, 그 후 서울특별시장은 2008. 12. 18. 이 사건 사업구역을 행당제6주택재개발정비구역으로 지정하여 이를 고시(이하 ‘이 사건 정비구역지정·고시’라 한다)하였다.

(4) 이 사건 추진위원회는 2008. 12. 23. 조합창립총회를 개최하였고, 그 후 77장의 동의서를 추가로 징구하여 전체 토지등소유자 622인 중 478인의 동의(동의율 76.85%)를 받았음을 전제로 조합설립인가 신청을 하였고, 2009. 10. 9. 피고로부터 조합설립인가를 받았는데, 이때 제출된 동의서에 기재된 주요 내용은 다음과 같다.

Ⅱ.동의내용

1. 조합설립 및 정비사업 내용

가. 신축건축물의 설계개요

나. 건축물철거 및 신축비용 개산액

다. 나목에 따른 비용의 분담

1) 조합정관에 따라 경비를 부과·징수하며, 관리처분시 가청산하고, 조합청산시 청산금을 최종 확정한다.

2) 조합원 소유 자산의 가치를 조합정관이 정하는 바에 따라 산정하여 그 비율에 따라 비용을 부담한다.

3) 분양대상자별 분담금 추산방법(예시)

분양대상자별 분담금 추산액 = 분양예정인 대지 및 건축물의 추산액 - (분양대상자별 종전의 토지 및 건축물의 가격 × 비례율*)

* 비례율 = (사업완료 후의 대지 및 건축물의 총수입 - 총사업비) / 종전의 토지 및 건축물의 총가액

라. 신축건축물 구분소유권의 귀속에 관한 사항

※ 개별 정비사업의 특성에 맞게 정합니다. 다만, 신축건축물의 배정은 토지소유자의 의사가 최대한 반영되도록 하되, 같은 면적의 주택 분양에 경합이 있는 경우에는 종전 토지 및 건축물의 가격 등을 고려하여 우선 순위를 정하거나 추첨에 따르는 등 구체적인 배정방법을 정하여 향후 관리처분계획을 수립할 때 분양면적별 배분의 기준이 되도록 합니다.

(예시)

1) 사업시행 후 분양받을 주택 등의 면적은 분양면적(전용면적 + 공용면적)을 기준으로 하며, 대지는 분양받은 주택 등의 면적비례에 따라 공유지분으로 분양한다.

2) 조합정관에서 정하는 관리처분기준에 관한 기준에 따라 주택을 소유한 조합원의 신축 건축물에 대한 분양면적 결정은 조합원의 신청규모를 우선적으로 고려하되, 같은 규모에서 경합이 있는 경우에는 종전 토지 및 건축물의 가격이 높은 순서에 따르고, 동·호수는 전산추첨으로 결정한다.

3) 조합원에게 우선분양하고 남는 잔여주택 및 상가 등 복리시설은 관계법령과 조합정관이 정하는 바에 따라 일반분양한다.

4) 토지는 사업완료 후 지분등기하며 건축물은 입주조합원 각자 보존등기한다.

3. 조합정관 승인

「도시 및 주거환경정비법」제16조 에 따라 정비사업조합을 설립한 때 그 조합정관을 신의성실의 원칙에 따라 준수하며, 조합정관이 정하는 바에 따라 조합정관이 변경되는 경우 이의없이 따른다.

* 조합정관 간인은 임원 및 감사 날인으로 대체한다.

(5) 한편, 이 사건 추진위원회가 징구한 동의서에는 조합정관이 첨부되어 있지 아니하였으나, 2008. 11. 24. 추진위원회 회의를 개최하여 장차 설립할 조합의 정관(안)을 작성하고 2008. 12. 12. 전체 토지등소유자 622명 중 국유지인 경우나 소재불명자를 제외하고 발송이 가능한 568명에게 조합정관(안)이 포함된 조합창립총회 회의자료(갑 제1호증)를 첨부하여 조합창립총회 개최 안내문을 등기우편으로 발송하였고, 이후 2008. 12. 23. 개최된 창립총회에서 위 조합정관(안)에 대하여 일반 의결정족수로 의결하였는데, 위 정관내용에는 다음과 같은 사항이 포함되어 있다.

제15조(임원)

② 조합임원은 총회에서 조합원 과반수 출석과 출석 조합원 과반수 찬성을 얻어 조합원(조합설립에 동의한 자로서 조합설립인가일 현재 사업시행구역 안에 2년 이상 거주한 사실이 있는 자에 한한다) 중에서 선임하며, 임기중 궐위된 경우에는 조합원 중에서 대의원회가 이를 보궐 선임한다.

제34조(정비사업비의 부과 및 징수)

① 조합은 사업시행에 필요한 비용을 충당하기 위하여 조합원에게 공사비 등 주택사업에 소요되는 비용(이하 “정비사업비”라 한다)을 부과·징수할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 정비사업비는 총회의결을 거쳐 부과할 수 있으며, 추후 사업시행 구역안의 토지 및 건축물 등의 위치·면적·이용상황·환경 등 제반여건을 종합적으로 고려하여 관리처분계획에 따라 공평하게 금액을 조정하여야 한다.

③ 조합은 납부기한 내에 정비사업비를 납부하지 아니하는 조합원에 대하여는 금융기관에서 적용하는 연체금리의 범위 내에서 과태료를 부과할 수 있으며 법 제60조 제5항 의 규정에 따라 시장·군수에게 정비사업비의 징수를 위탁할 수 있다.

제45조(관리처분계획의 기준)

조합원의 소유재산에 관한 관리처분계획은 분양신청 및 공사비가 확정된 후 건축물의 철거 전에 수립하며 다음 각호의 기준에 따라 수립하여 시장·군수에게 인가를 받아야 한다.

1. 종전토지의 소유면적은 관리처분계획 기준일 현재 지적법 제2조 제1호 규정에 의한 소유토지별 지적공부에 의한다. 다만, 사업시행구역안의 국·공유지 점유자는 관계법령과 이 정관이 정하는 바에 따라 점유연고권이 인정되어 그 경계를 실시한 지적측량성과를 기준으로 한다.

2. 종전건축물의 소유면적은 관리처분계획 기준일 현재 소유 건축물별 건축물대장을 기준으로 한다. 다만, 건축물관리대장에 등재되어 있지 아니한 종전 건축물에 대하여는 재산세과세대장 또는 측량성과를 기준으로 할 수 있다. 이 경우 위법하게 건축된 부분의 면적(무허가건축물의 경우에는 기존 무허가건축물에 추가된 면적을 말한다)은 제외한다.

3. 분양설계의 기준이 될 종전토지등의 소유권은 관리처분계획 기준일 현재 부동산등기부에 의하며, 무허가건축물일 경우에는 관할 동장이 발행한 무허가건물확인원 또는 소유자임을 입증하는 자료를 기준으로 한다. 다만, 권리자의 변동이 있을 때에는 변동된 부동산등기부 및 무허가건물확인원에 의한다.

제47조(토지 등의 평가 등)

① 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액은 조례가 정하는 바에 의하여 산정하되, 시장·군수가 추천하는 2인 이상의 감정평가업자의 감정의견을 참작한다.

② 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 가격은 시장·군수가 추천하는 감정평가업자 2인 이상이 사업시행인가의 고시가 있는 날을 기준으로 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다.

③ 제1호 및 제2호의 규정에 불구하고 관리처분계획을 변경·중지 또는 폐지하고자 하는 경우에는 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액과 종전의 토지 도는 건축물의 가격은 사업시행자 및 토지등의 소유자 전원이 합의하여 이를 산정할 수 있다.

제59조(청산금 등)

① 대지 또는 건축물을 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축물의 가격 사이에 차이가 있는 경우에는 조합은 이전고시일 후에 그 차액에 상당하는 금액(이하 “청산금”이라 한다)을 분양받은 자로부터 징수하거나 분양받은 자에게 지급하여야 한다. 다만 분할징수 및 분할지급에 대하여 총회의 의결을 거쳐 따로 정한 경우에는 관리처분계획인가후부터 이전고시일까지 일정기간별로 분할징수하거나 분할지급할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 종전에 소유하고 있던 대지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축물의 가격은 성동구청장이 추천하는 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다.

③ 제2항의 분양받은 대지 또는 건축물의 가격의 평가에 있어 다음 각호의 비용을 가산한다. 다만, 법 제63조 의 규정에 의함 보조금은 이를 공제한다.

1. 조사·측량·설계 및 감리에 소요된 비용

2. 공사비

3. 정비사업의 관리에 소요된 등기비용·인건비·통신비·사무용품비·이자 그 밖에 필요한 경비

4. 법 제63조 의 규정에 의한 융자금이 있는 경유에는 그 이자에 해당하는 금액

5. 정비기반시설 및 공동이용시설의 설치에 소요된 비용( 법 제63조 제1항 의 규정에 의하여 성동구청장이 부담한 비용을 제외한다)

6. 정비사업전문관리업자의 선정, 회계감사, 감정평가비용

7. 그 밖에 정비사업추진과 관련하여 지출한 비용으로서 총회에서 포함하기로 정한 것

제60조(청산금의 징수방법)

① 청산금을 납부하지 않은 조합원이 있을 경우 조합은 청산금 납부요청을 2회 이상 최고하고 최고최종일로부터 1월이내 성동구청장에게 청산금과 연체료의 징수를 위탁한다.

② 청산금을 지급받을 조합원이 이를 받을 수 없거나 거부한 때에는 조합은 그 청산금을 공탁한다.

③ 청산금을 지급받을 권리 또는 이를 징수할 권리는 이전고시일 다음날부터 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸한다.

(6) 이 사건 동의서에 첨부된 인감증명서 중에는 이 사건 정비구역 지정고시일인 2008. 12. 18. 이전에 발급받은 것이 419장 존재하고 있으며, 원고들이 인감증명서가 첨부되어 있지 않다고 주장하는 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에 대한 총 7장의 동의서에는 모두 인감증명서가 첨부되어 있다.

(7) 서울 성동구 행당동 (지번 1 생략) 토지의 공유자들과 같은 동 (지번 2 생략) 토지의 공유자들은 그 지상에 건물을 구분소유하고 있어, 각자 조합원으로 산정되었는바, 소외 8, 소외 9는 조합원번호 37, 38으로, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16은 조합원번호 141 내지 147으로 모두 포함되어 있다.

(8) 이 사건 추진위원회는 공유인 토지 및 건축물에 대하여 대표자를 정하지 않았다고 하더라도 공유자 전원이 각자 동의를 한 경우와 일부는 대표자를 선임하고 나머지는 모두 동의한 경우에는 1인의 토지등소유자 및 1인의 동의자로 산정하였는바, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.

○ 소외 17, 소외 18(지번 3 생략) 토지 등, 소외 19, 소외 20(지번 4 생략) 토지, 소외 19, 소외 21(지번 5 생략) 토지, 소외 19, 소외 22(지번 6 생략) 토지, 소외 23, 소외 24(지번 7 생략) 토지, 소외 25, 소외 26(지번 8 생략) 토지 등, 소외 27, 소외 26(지번 9 생략) 토지 등, 소외 28, 소외 26(지번 10 생략) 토지, 소외 28, 소외 29(지번 11 생략) 건축물 등은 모두 공유자 각자의 동의서가 첨부되어 총 9인의 동의자로 산정하였음.

○ (지번 12 생략) 토지 : 소외 9, 소외 8은 동의서 제출, 소외 30, 소외 31은 소외 31을 대표자로 정하여 동의서 제출, 소외 32, 소외 33은 소외 33을 대표자로 정하여 동의서 제출, 1인의 동의자로 산정함.

○ (지번 13 생략) 토지 : 소외 24, 소외 34는 동의서 제출, 소외 35, 소외 2, 소외 36은 소외 35를 대표자로 정하여 동의서 제출, 1인의 동의자로 산정함.

○ (지번 14 생략) 토지 : 소외 37은 동의서 제출, 소외 35, 소외 2, 소외 36은 소외 35를 대표자로 정하여 동의서 제출, 소외 38, 소외 39는 소외 38을 대표자로 정하여 동의서 제출, 1인의 동의자로 산정함.

○ (지번 15 생략) 토지 : 소외 37, 소외 8은 동의서 제출, 소외 38, 소외 39는 소외 38을 대표자로 정하여 동의서 제출, 1인의 동의자로 산정함.

○ (지번 16 생략) 토지 등 : 소외 40은 동의서 제출, 소외 41, 소외 42는 소외 41을 대표자로 정하여 동의서 제출, 1인의 동의자로 산정함.

○ (지번 17 생략) 토지 등 : 소외 43은 동의서 제출, 소외 41, 소외 42는 소외 41을 대표자로 정하여 동의서 제출, 1인의 동의자로 산정함.

(9) 원고들이 대표자선임동의서가 있지만 공유자의 날인이 누락되었다고 주장하는 18장의 동의서에는 모두 공유자의 서명·날인이 되어 있다.

(10) 이 사건 추진위원회는 무허가건축물만을 소유한 소외 44를 참가인의 조합원에 포함하였고, 위 소외 44는 이 사건 조합설립에 동의하여 1인의 동의자로 산정되었다.

[인정근거] 앞서 든 증거, 갑 제1, 3 내지 12, 14호증, 을 제1 내지 29호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

[부족증거] 갑 제14호증

라. 판단

(1) 추진위원회 설립승인의 하자 주장에 대한 판단

(가) 이 사건 추진위원회가 서울 성동구 행당1동 100 일대 77,600㎡가 정비예정구역으로 지정되기 하루 전인 2005. 10. 19. 피고로부터 설립승인을 받은 사실, 그런데 위 정비예정구역이 분리 및 일부 확대되면서 사업구역이 49,200㎡로 확정되자, 새로이 ‘정비사업을 시행할 범위의 확대 동의서’를 징구하여 토지등소유자 609인 중 402인의 동의(동의율 66.23%)를 받아 2007. 9. 20. 피고로부터 이 사건 변경승인 처분을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

살피건대, 2007. 8. 23. 기본계획 변경고시는 정비예정구역 77,600㎡를 일부 인근 토지를 편입시켜 그 정비예정구역의 면적을 96,800㎡로 확대시킴[확대비율 : 약 24.7%{＝(96,800㎡－77,600㎡)/77,600㎡}]과 동시에 각각 그 면적이 49,200㎡(행당6구역), 47,600㎡(행당7구역)인 2개의 정비예정구역으로 분리하는 내용이어서, 이 사건에 적용될 구 도시정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법이라 한다) 제4조 제1항 제2호 , 구 도시정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1호 , 제9호 에서 정하는 정비구역 면적의 10퍼센트 미만의 변경 또는 정비구역의 분할과 같은 정비계획의 경미한 변경의 범위를 벗어나는 점에 비추어 보면, 위 기본계획 변경고시에 따라 이루어진 이 사건 변경승인 처분은 기존의 정비예정구역이 인접 토지를 새로이 편입하고 2개로 분리되는 등 그 정비사업의 기초가 되는 정비예정구역 범위의 본질적인 변경에 기초하여, 확정된 사업구역에 대하여 새로이 토지등소유자들로부터 징구한 동의서에 터 잡아 이루어진 것으로서, 추진위원회 설립승인의 주요 부분을 변경한 실질적으로 새로운 추진위원회 설립승인에 해당한다고 볼 수 있다.

따라서 이 사건 변경승인은 기존의 설립승인 처분을 그대로 둔 채 기존의 토지등소유자와 동의자를 각 초과하는 부분에 대하여만 변경승인을 한 것이 아니라 새로운 추진위원회 설립승인에 해당하여 기존의 설립승인 처분은 이 사건 변경승인 처분에 흡수되어 더 이상 존재하지 않게 되었으므로, 추진위원회 설립승인의 위법 여부는 기존의 설립승인 처분이 아니라 이 사건 변경승인 처분을 기준으로 판단하여야 할 것이다.

(나) 한편, 참가인이 이 사건 정비구역지정·고시가 이루어진 2008. 12. 18. 이전인 2007. 9. 20. 피고로부터 서울 성동구 행당1동 100 일대 49,240㎡를 사업시행예정구역으로 하여 사업구역확대에 따른 이 사건 변경승인 처분을 받은 사실을 앞서 본 바와 같으나, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두2403 판결 , 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두11937 판결 등 참조).

살피건대, ① 이 사건에 적용되는 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제13조 제2항 은 개정된 현행 도시정비법 제13조 제2항 과 달리 ‘시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다’라고만 규정하고 있었을 뿐 추진위원회의 구성에 관한 토지등소유자의 동의 시기를 정비구역 지정 고시 이후로 제한하는 규정을 두고 있지 않았던 점, ② 당초 2007. 8. 23. 변경된 기본계획에서 고시된 행당6구역 관련 정비예정구역이 2008. 12. 18. 그대로 이 사건 정비구역지정·고시에서 정비구역으로 확정된 점, ③ 서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례 제6조 제1항도 구청장이 주민요구에 의하여 정비구역의 지정을 입안하고자 하는 때에는 토지등소유자 총수의 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 하고, 이 경우 구 도시정비법 제13조 제2항 의 규정에 의하여 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자도 정비구역 지정 입안에 동의한 것으로 본다고 규정함으로써 정비구역 지정 전 추진위원회의 구성 및 승인을 예정하여 장차 정비사업시행자인 조합으로 발전할 추진위원회로 하여금 정비계획의 수립단계에서부터 참여할 수 있도록 하고 있는 점, ④ 건설교통부 장관이 2003. 9. 2.자로 시행·하달한「정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준」에 의하면, 도시·주거환경정비기본계획이 수립되어 있던 시는 당해 지역이 기본계획에 반영되어 있는 경우에는 정비구역 지정 전이라도 추진위원회 승인이 가능하도록 하고 있었던 점, ⑤ 이 사건에 적용되는 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제17조 , 구 도시정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제5호 는 추진위원회의 승인신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지등소유자의 동의자 수에서 제외하도록 규정함으로써 토지등소유자로 하여금 승인신청 전에는 언제라도 동의를 철회하도록 보장하고 있는 점 등을 종합하면, 비록 이 사건 변경승인 처분이 정비구역의 지정·고시 이전에 정비예정구역에 의하여 확정된 토지등소유자의 과반수 동의를 얻어 구성된 추진위원회에 대하여 이루어진 것이라고 하더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고 할 수 없다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 참조).

(다) 따라서 이 사건 추진위원회에 대한 설립승인이 당연무효라고 볼 수 없는 이상, 이 사건 처분의 신청주체에 관한 원고들 주장과 같은 하자로 인해 이 사건 처분이 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 조합설립동의에 있어서 동의서의 하자 주장에 대한 판단

(가) 우선, 이 사건 동의서는 필수적으로 기재하여야 하는 비용의 분담기준, 사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항이 구체적으로 정해져 있지 않아 무효라는 부분에 관하여 본다.

이 사건 동의서에서는 비용분담에 관한 사항은 전체적으로 조합정관에 정한 바에 따른다는 취지로 기재되어 있으나, 도시정비법 및 도시정비법 시행령과 창립총회 개최 이전에 토지등소유자에게 배포된 이 사건 조합정관(안) 등에서 조합원이 사업진행으로 부담하게 될 청산금의 산정방식(청산금＝분양받은 대지 및 건축물의 가격－종전 토지 및 건축물 가격)뿐 아니라, 분양받은 대지 및 건축물의 가격과 종전 토지 및 건축물 가격의 평가방법과 평가기준시점, 청산금의 부담시기와 납부방법 등을 구체적으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 부분에 관한 이 사건 동의서상의 기재 내용이 조합원이 부담하게 될 사업비용의 분담기준을 구체적으로 정하지 않은 것이어서 위법하다고 볼 수 없다.

또한 사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항도, 이 사건 동의서에 의하면 토지소유자의 의사가 최대한 반영되도록 하되 경합이 있는 경우 구체적인 배정방법을 정하여 향후 관리처분계획을 수립할 때 분양면적별 배분의 기준이 되도록 하고, 사업시행 후 분양받을 주택 등의 면적은 분양면적(＝전용면적＋공용면적)을 기준으로 하며, 대지는 분양받은 주택 등의 면적비례에 따라 공유지분으로 분양하고, 주택을 소유한 조합원의 신축 건축물에 대한 분양면적 결정은 조합원의 신청규모를 우선적으로 고려하되, 경합이 있는 경우에는 종전 토지 및 건축물의 가격이 높은 순서에 따르고, 동·호수는 전산추첨으로 결정하며, 조합원에게 우선분양하고 남는 잔여주택 및 상가 등 복리시설은 관계법령과 조합정관이 정하는 바에 따라 일반분양한다는 등의 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있는바, 여기에 관리처분기준에 관한 도시정비법 등 관련 법령의 규정 내용과 이 사건 조합정관의 관련 규정 등을 종합하여 보면, 위와 같은 내용이 구체성이 없어 위법한 것이라고 할 수는 없다( 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다10881 판결 참조).

따라서 이 사건 동의서의 비용 분담기준 및 사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항이 구체적이지 아니한 하자가 있다는 취지의 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(나) 다음으로 이 사건 동의서에 조합정관이 첨부되어 있지 아니하여 무효라는 주장에 대하여 살피건대, ① 도시정비법 시행령 제26조 제2항 제5호 는 동의서에 조합정관에 관한 사항이 포함되어야 한다고 규정하고 있을 뿐 조합정관 자체를 첨부하도록 규정하고 있지는 아니하고, 이 사건 동의서의 문면상 동의 대상은 ‘조합의 설립’이지 ‘정관의 확정’이 아닌 점, ② 조합원들이 총회에서 추진위원회가 작성한 초안을 의결함으로써 정관으로서의 효력이 발생한다고 할 것인데, 이 사건에서와 같이 조합의 설립 이전에 징구되는 동의서에 확정적인 조합정관을 첨부하는 것은 시간적으로도 불가능하므로, 조합설립을 위한 동의서에는 정관의 초안에 관한 사항을 언급하는 것으로 충분하다고 볼 것인 점, ③ 도시정비법 시행규칙 제7조 에서 규정하는 조합설립인가신청서에서는 인가신청서와 함께 제출하여야 하는 첨부서류로 ‘토지등소유자의 조합설립동의서’와 ‘조합정관’을 별도로 규정하고 있는 점을 종합하여 보면, 조합정관이 첨부되지 아니한 동의서에 의한 동의가 무효라고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(다) 이 사건 동의서와 관련된 그 밖의 원고들 주장에 대하여 본다.

1) 우선 인감증명서의 발급 시기에 관한 주장에 대하여 살피건대, ① 도시정비법 제17조 제1항 에 의하면, 법 제16조 제1항 에 따른 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며 이 경우 인감증명서를 첨부하도록 규정하고 있을 뿐, 인감증명서의 발급일자에 대하여는 아무런 제한이 없는 점, ② 인감증명서를 첨부하도록 규정한 취지는 동의서에 날인된 인감도장이 인감증명서의 인영과 일치하는지를 확인하는 방법에 의하여 본인의 의사로 동의하였는지 여부를 명백히 하기 위한 것이므로, 인감증명서의 발행연도가 오래되었다는 사정만으로 그 설립동의서를 무효로 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 동의서에 첨부된 인감증명서가 정비구역의 지정·고시일 이전에 발급되었다고 하더라도 이를 두고 위법하다고 볼 수 없다.

2) 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고들이 인감증명서가 첨부되어 있지 않다고 주장하는 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에 대한 총 7장의 동의서에는 모두 인감증명서가 첨부되어 있고, 토지등소유자 명부에서 누락되었다고 주장하는 서울 성동구 행당동 (지번 1 생략) 토지와 같은 동 (지번 2 생략) 토지의 각 공유자들은 그 지상에 건물을 구분소유하고 있어, 각자 조합원으로 산정되어 누락된 사실이 없다.

3) 구 도시정비법 시행령(2010. 7. 15. 대통령령 제22277호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제1호 가목 은 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하도록 규정하고 있는데, 위 규정은 토지 또는 건축물이 수인의 공유에 속한 경우에 반드시 대표자를 선정하여야 한다는 규정이 아니라, 수인의 공유에 속한 경우에도 토지등소유자의 수를 1인으로 하여야 한다는 동의자 수 산정방법에 관한 규정이라고 할 것이다. 따라서 대표자의 선정은 공유자의 동의 여부에 대한 의사를 표시하는 하나의 방법을 예시한 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, ① 공유자들이 대표자를 선정하여 조합설립에 동의한 경우, ② 대표자를 정하지 아니하였지만, 공유자 전원이 개별적으로 동의한 경우, ③ 공유자 중 일부만이 대표자를 선정하여 조합설립에 동의하고 나머지 공유자들은 개별적으로 동의한 경우는 모두 1인의 토지등소유자가 동의한 것으로 보아야 할 것이다.

위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 추진위원회는 공유인 토지 및 건축물에 대하여 대표자를 정하지 않았다고 하더라도 공유자 전원이 개별적으로 동의를 한 경우와 일부 공유자들은 대표자를 선임하여 동의하고 나머지 공유자들은 개별적으로 동의한 경우에는 1인의 토지등소유자 및 1인의 동의자로 산정하였으므로, 이에 관하여 어떠한 위법도 없다고 할 것이다.

또한 원고들이 대표자선임동의서가 있지만 공유자의 날인이 누락되었다고 주장하는 18장의 동의서에는 모두 공유자의 서명·날인이 되어 있으므로, 이에 관한 위법이 없다.

4) 다만, 무허가건축물 소유자가 토지등소유자에 산입되었다는 주장에 대하여 살피건대, 도시정비법 제2조 제9호 가목 , 제19조 는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 주택재개발정비사업조합의 조합원이 된다고 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 주택재개발정비사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 주택재개발정비사업의 원활한 시행을 위해서는 정비구역 내의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 도시정비법 제2조 제9호 가목 , 제19조 에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만 조합은 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내의 무허가건축물 소유자에게 조합원의 자격을 부여하도록 정관으로 정할 수 있다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결 참조).

앞서 인정한 사실에 의하면, 무허가건축물만을 소유한 소외 44를 참가인의 조합원으로 보고, 그로부터 이 사건 조합설립 동의를 받았으므로, 위 소외 44의 동의서는 동의율 산정시 이를 공제하여야 한다(그 외 무허가건축물을 소유하고 있으나 사업구역 내 다른 토지를 각각 소유하고 있는 소외 45, 소외 46은 참가인의 조합원에 해당하므로, 이들은 동의율 산정의 기초가 되는 조합원 수에 포함되어야 한다).

(3) 창립총회 개최요건 및 조합정관 확정결의의 하자 주장에 대한 판단

(가) 우선 창립총회 개최요건에 관한 주장에 대하여 살피건대, 2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정된 도시정비법 시행령 제22조의2 제1항 은 도시정비법 제16조 제1항 의 규정에 따른 동의를 받은 후 창립총회를 개최하도록 하면서, 부칙 제3조로 위 규정은 위 시행령 시행 후 최초로 창립총회를 소집요구하는 분부터 적용하도록 규정하였다. 따라서 이 사건 추진위원회가 창립총회를 개최한 2008. 12. 23. 당시 시행되던 도시정비법 및 같은 법 시행령에는 창립총회의 개최요건에 대하여 아무런 규정이 없었으므로, 토지등소유자 3/4 이상의 동의를 받지 못한 상태에서 창립총회를 개최하였고, 이후에 77장의 동의서를 받아 위 동의요건을 충족하였음에도 새롭게 창립총회를 개최하지 않았다고 하더라도, 그 창립총회에 기초한 이 사건 조합설립동의가 위법하다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 다음으로 조합정관 확정결의의 하자 주장에 관하여 보건대, ① 창립총회 개최 당시에 적용되던 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법이라 한다)에 의하면 조합설립에 관하여는 토지등소유자의 3/4 이상의 동의를 얻도록 규정( 제16조 제1항 )하고 있으나, 총회의 의결방법에 관해서는 정관으로 정한다고 규정( 제24조 제5항 )되어 있을 뿐 조합정관의 확정을 위한 의결정족수에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 않고 있으므로, 구 도시정비법 제27조 에 의하여 준용되는 민법 제75조 제1항 에 의하여 조합원 과반수의 출석과 출석조합원 결의권의 과반수로 의결하는 것이 원칙이라고 보이는 점, ② 조합의 창립총회 단계에서 조합정관의 의결정족수를 일반적인 의결정족수로 하더라도 조합설립인가 단계에서 토지등소유자 3/4 이상의 가중된 동의가 필요하므로 특별히 불합리가 발생한다고 보이지는 아니한 점, ③ 참가인 조합의 창립총회 개최 이후인 2009. 8. 11. 신설된 도시정비법 시행령 제22조의2 제4 , 5항 은 ‘조합정관의 확정’도 ‘토지등소유자의 과반수 출석과 출석한 토지등소유자 과반수의 찬성’으로 결의하도록 규정하고 있는데, 이 사건 처분 당시는 위 개정법령이 이미 시행되었던 점을 종합하여 보면, 창립총회에서 조합원 과반수 출석과 출석조합원 과반수의 동의로 이 사건 조합정관을 확정하였다 하여 그 조합정관이 무효라고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 조합 정관의 하자 주장에 대한 판단

살피건대, ① 도시정비법 제20조 제1항 제6호 , 제23조 제1항 에 의하면, 조합은 조합임원의 권리·의무·보수·선임방법·변경 및 해임에 관한 사항이 포함된 정관을 작성하여야 하고, 조합임원의 결격사유로 미성년자·금치산자 또는 한정치산자, 파산선고를 받은 자로서 복권되지 아니한 자, 금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료(종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자, 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자, 이 법을 위반하여 벌금 100만원 이상의 형을 선고받고 5년이 지나지 아니한 자로 규정하여, 위 규정에 위배되지 않는 범위 내에서 조합임원의 자격을 정관으로 제한할 수 있는 점, ② 일반적으로 주택재개발조합 설립에 동의하지 아니한 조합원들은 주택재개발에 대하여 반대하거나 조합의 운영에 관하여 무관심한 경우가 대부분이므로, 이들이 조합임원이 되는 것은 매우 불합리한 점, ③ 특히 주택재개발사업은 주택재건축사업과는 달리 조합설립에 동의하는지 여부를 불문하고 사업구역 내 토지등소유자는 당연히 조합원이 되므로, 조합설립에 동의한 자들 중에서 임원을 선출하는 규정이 필요한 점 등을 종합하면, 재개발조합 정관에 조합설립에 동의한 자들만 임원으로 선출될 수 있는 규정이 있다고 하여 그러한 사정만으로는 그 조합설립인가가 위법하다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

마. 소결

따라서 이 사건 처분은 조합설립인가 동의율을 산정할 때에 무허가건축물의 소유자를 포함한 잘못이 있으나, 무허가건축물 소유자를 토지등소유자와 동의자에서 각 제외하고 다시 정당한 동의율을 산정해 보더라도, 전체 토지등소유자는 621인(＝622인－1인), 동의자는 477인(＝478인－1인)이 되어 그 동의율은 76.81%(=477인/621인)로서 여전히 동의정족수를 충족하므로, 이 사건 처분을 취소할만한 위법이 있다고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 피고 및 참가인의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]