[1] 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'의 의미

[2] 종중의 일부 구성원이 중종 운영권을 장악하기 위하여 다른 구성원을 배제한 채 공동선조의 군호로 구성된 서비스표를 등록한 경우, 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'에 해당하는지 여부(적극)

[1] 상표법 제7조 제1항 제4호에 의하면, 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표는 상표등록을 받을 수 없고, 상표등록이 된 경우라도 상표법 제71조 제1항 제1호에 의하여 그 등록이 무효로 되어야 할 것인바, 여기서 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'라 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 그 지정상품에 사용되는 경우 일반수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우를 말한다.

[2] 종중의 공동선조의 군호로 구성된 등록서비스표 자체가 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있다고 할 수는 없으나, 후손들이 공동으로 공동선조의 분묘를 수호하고 제사를 봉행하며 공동선조의 군호를 종중의 이름으로 사용하는 우리 나라의 전통적인 관습에 비추어 보면 종중의 일부 구성원이 다른 구성원을 배제한 채 공동 선조의 인격권이 화체된 군호를 종중과 관련된 업무에 독점적으로 사용하는 것은 종중원 전체의 단체인 종중을 통하여 공동선조의 인격권을 보호하고 분묘를 수호하며 제사를 봉행하는 우리 나라 특유의 전통적이고 선량한 풍속에 반한다 할 것이고, 나아가 위 등록서비스표를 지정서비스업에 사용할 의사로 등록한 것이 아니라 등록서비스표권을 이용하여 종중의 운영권을 장악하기 위한 목적으로 등록하고 실제로 종중에 경고장을 송부하여 공동선조의 군호를 사용하지 말 것을 요구함으로써 종중의 업무를 방해하고 있다면 이러한 서비스표등록은 서비스표의 등록과 사용에 관한 공공의 질서에도 위반된다 할 것이다.

[1] 상표법 제7조 제1항 제4호 , 제11호 [2] 상표법 제7조 제1항 제4호 , 제11호

[1] 대법원 1997. 10. 14. 선고 96후2296 판결(공1997하, 3467) 대법원 1997. 11. 28. 선고 97후228 판결(공1998상, 107) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97후1153 판결(공1998상, 298) 대법원 1998. 2. 24. 선고 97후1306 판결(공1998상, 908)

원고 (소송대리인 변호사 송영식외 3인)

피고 1외 2인 (소송대리인 변리사 한용준외 1인)

1. 특허청이 1997. 12. 19. 96당218호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.

2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 기초 사실

갑 제1, 2호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

가. 특허청에서의 절차의 경위

피고들은 별지 표시와 같이 구성되고, 지정서비스업을 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조의 [별표 1] 상품류구분 제112류의 "족보연구업, 종친회운영업, 족보편찬업, 제사봉향업"으로 하는 등록번호 제30118호 서비스표(출원일 1994. 4. 12., 등록일 1996. 1. 19., 이하 '이 건 등록서비스표'라 한다)의 서비스표권자이다.

원고는 이 건 등록서비스표가 원고 종중의 시조의 군호인 (군호 생략)과 동일하여 상표법 제7조 제1항 제2, 4, 6, 9, 11호에 위반되어 등록되었으므로 같은 법 제71조의 규정에 의하여 그 등록이 무효로 되어야 한다는 이유로 1996. 2. 21. 이 건 등록서비스표에 대한 등록무효심판을 청구하였다.

특허청은 위 심판청구사건을 96당218호로 심리하여 1997. 12. 19. 다음 '나'항과 같은 이유로 심판청구를 기각하는 심결(이하 '이 건 심결'이라 한다)을 하였다.

나. 이 건 심결이유의 요지

이 건 등록서비스표가 왕의 서자나 종친에게 내린 군호이고 조선 제3대 왕인 태종의 12남 17녀 중의 한 분에게 선왕이 내린 군호로 인식된다고 하더라도 그것이 위 군호를 허위로 표시하거나 비방, 모욕 또는 악평을 받게 할 염려가 있는 서비스표라고 볼 사정이 엿보이지 아니하므로 이 건 등록서비스표가 상표법 제7조 제1항 제2호를 위반한 것이라고 볼 수 없고, 상표법 제7조 제1항 제4호의 "공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표"라 함은 상표의 구성 자체가 외설적 도형이나 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표를 말하는 것으로서 출원자 또는 상표권자의 행위에 관한 규정이 아니라 할 것인바, 심판피청구인들이 원고의 일원으로서 이사회 등 자체 의결기관의 합법적이고 정당한 절차 없이 이 건 등록서비스표를 등록받은 것이라 하더라도 그러한 사실만으로 곧 이 건 등록서비스표를 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 표장이라고 보기 어려우며, 이 건 등록서비스표의 구성 자체가 공서양속 위반 형태로 구성된 것이라고 볼 아무런 자료도 없고, 상표법 제7조 제1항 제6호에서 규정하는 타인은 생존하고 있는 자를 의미하고 사망한 자나 그 상속인은 포함되지 아니한다 할 것이므로 이 건 등록서비스표는 이에 해당하지 아니한다.

한편, 심판청구인이 낸 증거자료를 종합하여 보면, (군호 생략)파대종회는 1966. 4. 17. 창립되었고 1978. 1. 30. 전주이씨대동종약원에 (군호 생략)파종회 등록을 필하였으며 그 동안 전주이씨 (군호 생략)파 정기총회의 개최 및 종회보의 발간 등 각종 문중 관련 사업을 하여온 사실은 인정되나, 이것만으로 인용표장이 국내의 거래자 및 수요자간에 현저하게 인식되었다고 할 수 없고, 이 건 등록서비스표의 등록사정일 당시 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 심판청구인의 표장이나 서비스업으로 인식할 수 있을 정도로 알려져 있다고 볼 수 없는 것이므로 심판피청구인이 이 건 등록서비스표를 그 지정서비스업에 사용한다 하더라도 일반수요자로 하여금 서비스업 출처의 오인, 혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 수 없어 이 건 등록서비스표가 상표법 제7조 제1항 제9호 및 제11호의 규정에 해당한다 할 수 없다.

2. 당사자의 주장

가. 원고 주장의 심결취소사유의 요지

(1) 피고들은 이 건 등록서비스표를 그 지정서비스업에 사용할 의사로 등록한 것이 아니라 이 건 등록서비스표를 이용하여 원고의 종중 운영을 방해하고 종중 운영권을 장악하기 위하여 이 건 등록서비스표를 등록한 것으로서 우리 나라의 전통적인 미풍양속과 상표법 질서를 해하는 것이므로 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당하여 이 건 서비스표등록은 무효로 되어야 한다.

(2) 피고들은 원고 종중의 약칭인 이 건 등록서비스표를 원고 종중의 허락도 없이 등록한 것이므로 상표법 제7조 제1항 제6호에 의거하여 그 등록이 무효로 되어야 한다.

(3) 이 건 등록서비스표는 원고 종중의 시조의 군호로 종인들에게 널리 알려져 있는 것이므로 상표법 제7조 제1항 제9호에 해당하고, 피고들이 원고 종중과 별개로 이 건 등록서비스표를 사용하게 되면 원고 종중을 위한 서비스에 사용하는 것인지 타성들의 종중일을 대행하기 위한 것인지 불명하여 수요자를 기만할 염려가 있어 같은 법 제1항 제11호에도 해당하게 되어 그 등록이 무효로 되어야 한다.

나. 피고들의 주장 요지

(1) (군호 생략)파 종중은 1966년 종중총회를 열어 원만히 운영되어 오다가 1969년 종중이 종손을 상대로 소송을 제기한 이후 종중단체를 구성한 집행부는 구심점을 잃고 와해되기 시작하여 원고는 사익단체로 전락하였고, 피고들을 비롯한 종원이 새로이 종중총회를 열어 1992년 종중의 명칭을 (명칭 생략)라고 하고 다시 1996년 종중의 정식 명칭을 태종왕자 (군호 생략)파종회로 개칭하여 현재에 이르렀으므로 전주이씨 (군호 생략)파의 적법한 종중은 원고 단체가 아니라 태종왕자 (군호 생략)파종회라 할 것인데, 시조 군호의 보호와 봉사제향의 주관책임은 종손인 피고 2에게 있으므로 종손과 종중의 임원들인 피고들이 이 건 서비스표등록을 보유하는 것에 하등의 문제가 없다 할 것이어서 결국 이 건 등록서비스표가 상표법 제7조 제1항 제4호나 제6호를 위반하였다는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 이 건 등록서비스표의 지정서비스업의 수요자는 일반국민들이라 할 것인데 일반국민들에게 이 건 등록서비스표가 주지, 저명하거나 어느 정도 알려져 있다고 볼 수 없고, 요즈음에 와서는 족보편찬과 산소관리대행, 제례준비대행을 하는 서비스업이 생겨나고 있어 이 건 등록서비스표의 지정서비스업은 정당한 것이므로 이 건 등록서비스표가 상표법 제7조 제1항 제9호나 제11호를 위반하였다는 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 원고가 제출한 전주이씨대동종약원의 인증장에 의하면 원고의 대표를 전주이씨대동종약원의 대표가 임명하고 있는 것으로 보이는바, 그렇다면 원고는 전주이씨대동종약원의 내부기관에 불과하여 당사자능력이 없고, 이 건 소송의 청구 당시에 소외 이일식은 원고의 대표자 자격을 상실한 상태이므로 원고는 대표자가 없는 단체에 해당하여 상표법 제5조가 준용하는 특허법 제4조의 당사자능력이 없는 단체로서 이 건 소송은 각하되어야 한다.

3. 판 단

가. 원고의 당사자능력에 대한 판단

(1) 상표법 제5조에서 준용하는 특허법 제4조에 의하면, 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서 대표자 또는 관리인이 정하여져 있는 경우에는 그 이름으로 출원심사의 청구인, 특허이의신청인, 심판의 청구인 및 피청구인 또는 재심의 청구인 및 피청구인이 될 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 "그 이름으로"라 함은 "법인이 아닌 사단 또는 재단의 이름으로"라는 뜻으로 해석되어야 할 것이고, 한편 종중이라 함은 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하는 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 그 법적 성격은 법인이 아닌 사단이라 할 것이다.

(2) 갑 제3호증 내지 제7호증, 제9호증 내지 제13호증, 제16호증의 1 내지 제32호증의 각 기재 및 증인 이경노의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 조선조 3대 임금인 태종의 아들인 (군호 생략)(1395－1458)을 공동선조로 하여 공동선조의 분묘수호, 제사봉행 등을 목적으로 관습상 자연발생적으로 전주이씨 (군호 생략)파종중이 성립되었고, 1708년 최초로 족보가 편찬되었으며, 1723. 2. 15. 최초로 종회가 열리는 등 계속하여 종중이 유지되어 오다가 적법한 소집권자인 종손 피고 2와 문장 이병문이 연락가능한 종원들에게 종중총회의 소집을 통지하여 1966. 4. 17. 종중총회가 열려 종중의 명칭을 전주이씨 (군호 생략)파종회로 하였고 대표자를 선출하였으며 종중규약을 제정한 사실, 1978. 1. 30. 전주이씨대동종약원에 종중으로 등록한 사실, 1991. 3. 10. 종중총회에서 정관이 개정되어 종중의 명칭을 원고로 개칭한 사실, 1994. 3. 10. 종중총회에서 대표자 회장으로 이영노가 선출되고 이사장으로 이일식이 선출된 사실, 1996. 3. 12. 적법하게 소집된 종중총회에서 대표자 회장으로 이준근이 선출되고 이준근은 현재에 이르기까지 회장직을 수행하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.

위 인정 사실에 의하면, 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 원고는 관습상 생존하는 후손들에 의하여 자연발생적으로 구성되고 별도의 조직행위 없이 당연히 성립하는 소위 고유 의미의 종중에 해당한다 할 것이고, 대표자가 선출되어 있으므로 법인이 아닌 사단으로서 이 건 등록서비스표의 무효심판과 이 건 심결취소소송을 청구할 수 있는 적법한 당사자라 할 것이다.

한편, 위 인정 사실에 의하면, 이 건 무효심판을 청구할 당시 원고 종중의 대표자는 회장 이영노이었음에도 불구하고 대표권이 없는 이사장 이일식이 대표자로서 이 건 무효심판을 청구하였다 할 것인데, 1996. 3. 12. 대표자로 된 회장 이준근이 이 건 소송에 이르러 대표권 없는 이일식이 행한 이 건 심판 및 소송에 있어서의 일체의 행위를 추인하고 이를 피고들에게 통지함으로써 그 하자가 치유되었다 할 것이므로 결국 이에 관한 피고의 주장은 모두 이유 없다.

나. 상표법 제7조 제1항 제4호 위반에 대한 판단

(1) 상표법 제7조 제1항 제4호에 의하면, 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표는 상표등록을 받을 수 없고, 상표등록이 된 경우라도 상표법 제71조 제1항 제1호에 의하여 그 등록이 무효로 되어야 할 것인바, 여기서 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'라 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 그 지정상품에 사용되는 경우 일반수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우를 말한다고 할 것이다.

(2) 갑 제2, 8호증, 을 제2호증, 을 제4호증 내지 제19호증의 각 기재 및 증인 이경노, 이정노의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들을 포함한 일부 종중원들이 모여 원고 종중의 임원진들이 숭조사업과 제향을 도외시하고 종손인 피고 2를 종회 운영업무로부터 배제하는 등 종회의 소임을 다하지 못하고 있다는 이유로 1992. 7. 17. (명칭 생략)라는 단체를 조직하고 대표자를 선출하였으며 종중규약 제정, 독자적인 숭조사업 시행 등의 활동을 하여 오다가 1996. 7. 17.에는 종중단체의 명칭을 태종왕자 (군호 생략)파종회로 개칭한 사실, 1994. 4. 12.에는 피고 1이 이 건 등록서비스표를 출원하여 등록받은 후 1996. 2. 9.자로 이 건 등록서비스표권에 근거하여 원고 종중에 대하여 " (군호 생략)"이라는 표장을 사용한 모든 종중의 운영업무를 중단할 것을 요구하는 통고서를 발송한 사실, 피고 1이 피고 2 등과 협의하여 이 건 등록서비스표를 등록한 이유는 그 서비스표권을 이용하여 원고 종중의 임원진이 " (군호 생략)"이라는 표장을 사용하지 못하게 함으로써 피고들이 속해 있는 태종왕자 (군호 생략)파종회를 원고 종중을 대표하는 적법한 단체로 만들기 위한 것에 있고 실제로 피고들은 이 건 등록서비스표의 등록으로부터 현재에 이르기 까지 이 건 등록서비스표를 지정서비스업에 사용한 바가 전혀 없는 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.

위 인정 사실에 의하면, 원고 종중의 공동선조의 군호로 구성된 이 건 등록서비스표 자체가 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있다고 할 수는 없으나, 후손들이 공동으로 공동선조의 분묘를 수호하고 제사를 봉행하며 공동선조의 군호를 종중의 이름으로 사용하는 우리 나라의 전통적인 관습에 비추어 보면 종중의 일부 구성원이 다른 구성원을 배제한 채 공동선조의 인격권이 화체된 군호를 종중과 관련된 업무에 독점적으로 사용하는 것은 종중원 전체의 단체인 종중을 통하여 공동선조의 인격권을 보호하고 분묘를 수호하며 제사를 봉행하는 우리 나라 특유의 전통적이고 선량한 풍속에 반한다 할 것이고, 나아가 피고들이 이 건 등록서비스표를 지정서비스업에 사용할 의사로 등록한 것이 아니라 등록서비스표권을 이용하여 종중의 운영권을 장악하기 위한 목적으로 등록하고 실제로 원고 종중에 경고장을 송부하여 공동선조의 군호를 사용하지 말 것을 요구함으로써 원고 종중의 업무를 방해하고 있는 사실이 인정될 뿐이므로 이러한 서비스표등록은 서비스표의 등록과 사용에 관한 공공의 질서에도 위반된다 할 것이다.

피고들은 종손인 피고 2에게 시조의 군호를 보호하고 봉사제향을 주관할 책임이 있고, 또한 피고들이 주축이 되어 조직한 태종왕자 (군호 생략)파종회가 적법한 종중단체이므로 피고들이 이 건 등록서비스표권을 소유하고 또 사익단체에 불과한 원고에 대하여 서비스표의 사용을 중지할 것을 요구하는 것은 정당한 것이라고 주장하나, 위에서 인정한 바와 같이 " (군호 생략)"을 공동선조로 하는 종중은 (군호 생략)의 사후 관습상 자연발생적으로 성립된 것으로서 1966. 4. 17. 적법한 종중총회에 의하여 대표자가 선출되고 규약이 제정된 것으로서 원고 종중의 대표자가 적법한 대표권을 가지고 있다 할 것이므로 적법한 종중총회의 소집과 의결을 거치지 않은 "태종왕자 (군호 생략)파종회"는 일부 종중원들의 단체에 불과할 뿐 고유 의미의 종중이라고 할 수는 없다 할 것이고, 종손이 공동선조의 군호를 독점적으로 사용할 수 있다거나 그에 대한 법적 권한이 있다는 관습은 존재하지 않는 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 이 건 등록서비스표는 상표법 제7조 제1항 제4호 를 위반하여 등록된 것으로서 같은 법 제71조 제1항 제1호에 의하여 그 등록이 무효로 되어야 할 것임에도 불구하고 이 건 심결은 상표법 제7조 제1항 제4호의 법리를 오해한 채 상표의 구성 자체가 외설적 도형이나 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표만을 말하는 것으로 잘못 판단하여 심결의 결론을 그르친 위법이 있다 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이 건 심결은 위법하고 원고의 이 건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.